Contratación pública y competencia en los procedimientos de adquisición de medicamentos

Artículo de opinión de Sara Castelo, abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad

La libre competencia es uno de los principios esenciales que debe regir en todos los procedimientos de selección de los proveedores de la Administración Pública.

De hecho el resto de los principios que informan la regulación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (libre acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato), pueden considerarse principios derivados de la libre competencia.

Una competencia adecuada entre licitadores beneficia claramente el interés público, puesto que el órgano de contratación podrá seleccionar el mejor producto/servicio teniendo en cuenta una adecuada relación calidad-precio.

La Comisión Nacional de la Competencia, consciente de esta realidad, tiene editada una Guía sobre Contratación Pública y Competencia, cuyo contenido debemos recordar ante los numerosos pliegos que nos encontramos en los que sus recomendaciones parecen olvidadas.

De esta forma, dos de los pilares de la defensa del principio de libre competencia en los procedimientos de selección de los proveedores son los siguientes:

1.- La elección del procedimiento de selección adecuado.

El procedimiento mas respetuoso con el principio de libre competencia es sin lugar a dudas el procedimiento abierto, en el que pueden presentar oferta todas aquellas empresas que reúnan los requisitos de capacidad y solvencia exigidos.

Cuando se opte por un procedimiento restringido el órgano de contratación debe justificar la limitación de los licitadores invitados a presentar oferta y, cuando se opte por un procedimiento negociado, el órgano de contratación debe justificar la concurrencia de alguna de las causas recogidas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (exclusividad, prestaciones complementarias, etc).

2.- La adecuada redacción de los pliegos de prescripciones técnicas.

Los Pliegos de Prescripciones Técnicas deben redactarse de forma que permitan la concurrencia del mayor número de empresas en el marco de la prestación que constituye el objeto del contrato.

Por ejemplo:

• El pliego no puede incluir cláusulas de las que pudieran derivarse diferencias de trato en función de la nacionalidad, lengua, domicilio o territorio del adjudicatario, incluso de manera indirecta, como por ejemplo, la preferencia por experiencias vinculadas a un ámbito geográfico, o la exigencia de ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio de referencia.

• Está prohibida, salvo en los supuestos de excepción contemplados legalmente, toda referencia a tipologías, marcas o especificaciones técnicas como determinantes del acceso a la licitación.

• Los criterios de valoración deben guardar relación directa con el objeto del contrato y figurar en el pliego junto con la ponderación que se les atribuye.

Asimismo deben fijarse los parámetros determinantes de la valoración que se va a realizar para evitar la discrecionalidad.

Es mas la Comisión Nacional de la Competencia sugiere que se eviten las puntuaciones se limiten a la posibilidad de obtener solo dos evaluaciones, la mínima, a la que se atribuiría por ejemplo 0 puntos, y una máxima, valorada con la cifra que se decida seleccionar, debiendo permitirse un recorrido de puntuación intermedia entre dichos valores extremos.

Igualmente, para evaluar los parámetros económicos, es preferible seguir un sistema de progresión lineal entre la puntuación otorgada a cada oferta y el grado de mejora a este respecto que ésta conlleva.

En definitiva se puede concluir:

• Que las especificaciones técnicas deben permitir la apertura de los contratos públicos a la competencia, no pudiendo tener el efecto de crear obstáculos injustificados.

• Que las especificaciones técnicas deben permitir la diversidad de soluciones, no pudiendo imponer una concreta solución cuando existan varias en el mercado.

• Que las especificaciones técnicas no pueden describir el producto haciendo mención a una marca concreta.

• Que las especificaciones técnicas no pueden describir el producto sin mencionar marcas pero singularizándolo y haciéndolo único en el mercado.

En los diversos recursos que se vienen planteando por las empresas licitadoras contra las convocatorias realizadas para la selección de medicamentos y productos sanitarios, se han detectado ciertas vulneraciones de la competencia en el mercado, motivo por el que los órganos de contratación deberían de tener en cuenta las recomendaciones de la Comisión Nacional de la Competencia.

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Sara Castelo Ruano es abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad (www.teseradehospitalidad.es), una consultora independiente, con sede en Madrid y Lisboa, pionera en ofrecer asesoramiento legal, auditorías de procesos, formación y servicios de colaboración a los departamentos de licitaciones tanto de los órganos de la Administración Pública Sanitaria como de sus proveedores.