Artículo de opinión de Nicolás Toro, socio-abogado TSL consultores
En este artículo, me gustaría transmitirles el despropósito que supone lo previsto en el artículo 76.1.d de la Ley de Farmacia de Andalucía (LFA), que califica, como falta muy grave, la siguiente actuación:
“Cuando, no mediando causa justificada, el titular adjudicatario en concurso público de una nueva oficina de farmacia renuncie a la adjudicación o no promueva la obtención de las autorizaciones de instalación y funcionamiento de la misma”.
El hecho de que esta acción esté calificada como infracción “muy grave”, supone que la sanción mínima aplicable sea de 15.001 euros (art. 77 LFA).
Ni qué decir tiene, que Andalucía es la única comunidad autónoma que contempla esta sanción en su legislación farmacéutica.
Pues bien, lo primero que llama la atención, es la terrible desproporción que existe entre el hecho “punible” y la sanción aplicada.
En este sentido, el artículo 73 de la misma LFA, establece que “Las infracciones se calificarán como leves, graves o muy graves atendiendo a los siguientes criterios: a) Riesgo para la salud; b) Cuantía del eventual beneficio obtenido; c) Grado de intencionalidad; d) Gravedad de la alteración sanitaria y social producida; y e) Generalización de la infracción y reincidencia”.
De los 5 criterios a tener en cuenta para la calificación de las infracciones, creo que no puede apreciarse ninguno en el hecho de renunciar a una farmacia. Salvo, si se demuestra en algún caso puntual, el posible grado de intencionalidad.
En cuanto a la alteración sanitaria, entiendo que ésta no se produce por el hecho de no abrir una farmacia donde no la había. No obstante, ese problema tiene fácil solución, como comentaré más tarde.
Por otro lado, les invito a que lean los artículos 74 -infracciones leves-, 75 -infracciones graves- y 76 -infracciones muy graves-, de la LFA, y se detengan especialmente en este último precepto. Comprobarán, que la Ley solo contempla 5 infracciones calificadas como muy graves: 1. Tenencia, elaboración, distribución, prescripción y dispensación de medicamentos falsos; 2. Incumplimiento reiterado de los requerimientos de la Autoridad Sanitaria; 3. No prestar auxilio farmacéutico cuando exista riesgo para la vida de una persona; 4. Renunciar, sin causa justificada, a la farmacia adjudicada en concurso; 5. La reincidencia en la comisión de infracciones graves.
No hace falta ser jurista para darse cuenta de que el resto de infracciones calificadas como muy graves suponen un riesgo y una alteración sanitaria, que no se aprecian en el hecho de renunciar a una farmacia adjudicada por concurso.
En el primer concurso de farmacias de Andalucía, finalizado en junio de 2013, tuvimos la oportunidad de comprobar la aplicación que la administración andaluza hizo de este precepto, abriendo expediente sancionador a 13 farmacéuticos adjudicatarios de sendas oficinas de farmacias. De estos 13 farmacéuticos, 10 fueron sancionados como responsables de una infracción muy grave, al entender la Administración que no existía causa justificada para renunciar a la farmacia adjudicada.
Con ello, la Consejería de Salud dejó claro que pensaba aplicar, como así fue, la sanción prevista en el artículo 76.1.d de la LFA.
No obstante, recientemente hemos obtenido una sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Huelva, que anula la sanción impuesta a una de esos 10 farmacéuticos sancionados, al considerar que el motivo alegado para renunciar a la farmacia (de carácter médico) constituía una causa justificada. Y es que, si bien la enfermedad no era de tal gravedad que le incapacitara para trabajar (como alegaba la Administración), sí que desaconsejaba el traslado de domicilio, según se acreditaba en el correspondiente informe médico.
Por último, me gustaría hacer referencia al Proyecto de Decreto por el que se regula el procedimiento de adjudicación de nuevas farmacias en Andalucía. Y es que, no debe ser difícil buscar una solución a las farmacias que se quedaron sin abrir como consecuencia de la renuncia de su adjudicatario. Recordemos que en el concurso de aperturas de Andalucía se presentaron 2.800 solicitudes de participación, para 312 farmacias nuevas convocadas. Por lo tanto, si alguna farmacia se quedó sin abrir fue como consecuencia de una regulación defectuosa.
Nicolás Toro
Socio-abogado TSL consultores (http://www.tslconsultores.es/)
Nicolas Gonzalez Casares: