Tres claves para preparar un recurso especial en materia de contratación administrativa

Artículo de opinión de Sara Castelo, abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad

La creación de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública provocó un aumento considerable de los recursos planteados por los proveedores de los Hospitales Públicos.

Tradicionalmente, las empresas proveedoras han sido reacias a la presentación de cualquier reclamación contra las decisiones adoptadas por los órganos de contratación de los hospitales públicos en los procesos de selección de sus contratistas.

El motivo principal lo encontramos en que el propio hospital que había dictado la resolución objeto de impugnación, era el que en vía administrativa, decidía la estimación o la desestimación de las alegaciones presentadas.

La Ley 34/2010 de 5 de agosto, creó un órgano especializado para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación.

A raíz de la entrada en vigor de esta norma, las Comunidades Autónomas fueron creando sus propios tribunales o en su caso, procedieron a la firma de convenios de colaboración con el Tribunal Central de Recursos Contractuales.

Ante los mismos, los laboratorios farmacéuticos y las empresas fabricantes, distribuidoras e importadoras de medicamentos y productos sanitarios han incrementado considerablemente sus reclamaciones contra:

• Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por los que se rigen las convocatorias.
• Las resoluciones por las que se excluye a un licitador por incumplimiento de los requisitos mínimos de obligado cumplimiento recogidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por los que se rigen las convocatorias.
• Las resoluciones de adjudicación dictadas en el marco de los procedimientos de selección de los proveedores.

Ahora bien, la decisión de presentar un recurso, debe de ir acompañada de una buena preparación de los argumentos de los que se dispone. Tomar la decisión de recurrir basándose en una mera decisión comercial, sin disponer de suficientes argumentos para fundamentarlo, es un error que puede llevar consigo la imposición de una sanción cuando el objetivo del recurso es tan solo retrasar la formalización de un contrato o una convocatoria.

¿Cuáles son las tres claves para la preparación de un recurso especial? Veámoslas:

1.- Identificar qué acto administrativo queremos recurrir.

Aunque parezca obvio, en la práctica no siempre se recurre el acto administrativo correcto.

Por ejemplo: No puede recurrirse una adjudicación si el fundamento se encuentra en que una cláusula del pliego de cláusulas administrativas particulares o de prescripciones técnicas no es acorde a la legislación vigente.

2.- Identificar los plazos de los que se dispone para recurrir cada uno de los actos administrativos susceptibles de recurso.

De esta forma:

• Si se recurren los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por los que se rigen las convocatorias: 15 días hábiles a contar desde que los pliegos han sido puestos a disposición de los licitadores.
• Si se recurren las resoluciones por las que se excluye a un licitador por incumplimiento de los requisitos mínimos de obligado cumplimiento recogidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por los que se rigen las convocatorias: 15 días hábiles a contar desde que se ha notificado la resolución de exclusión.
• Si se recurren las resoluciones de adjudicación dictadas en el marco de los procedimientos de selección de los proveedores: 15 días hábiles a contar desde el envío de la resolución de adjudicación por parte del órgano de contratación.

3.- Preparar la argumentación para la presentación del recurso.

Para ello:

Si se recurren los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por los que se rigen las convocatorias:

a) Repaso de las prescripciones técnicas:

• Identificación de prescripciones técnicas que solo puedan ser cumplidas por un único proveedor.
• Identificación de marcas o nombres comerciales de las empresas competidoras.
• Identificación de los lotes objeto de la convocatoria y, en su caso, de los sublotes o partidas a los que deba concurrirse en su totalidad y que se hayan configurado por el hospital de forma que solo pueda ser ofertado por un licitador.
• Identificar aquellas prescripciones técnicas en las que el hospital no aporta la información necesaria para la presentación de una oferta competitiva, primando en este caso a la empresa contratista en el momento de la convocatoria.

b) Repaso de los criterios de valoración recogidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares:

• Identificación de los criterios de valoración que solo pueden ser cumplidos por un único licitador y su ponderación.
• Identificación de criterios de valoración indeterminados en los que el licitador no conoce lo que va a valorarse con exactitud.

c) Repaso de los criterios de selección recogidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares:

• Identificación de los criterios de selección que limiten la concurrencia en el mercado. Por ejemplo: Aquellos que impidan a una empresa de nueva creación licitar por no acreditar sus ventas en los productos o servicios objeto de la convocatoria en los tres años anteriores a la convocatoria.

Si se recurren las resoluciones por las que se excluye a un licitador por incumplimiento de los requisitos mínimos de obligado cumplimiento recogidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por los que se rigen las convocatorias: Identificación de la exclusión y de la causa de la misma.

Si se recurren las resoluciones de adjudicación dictadas en el marco de los procedimientos de selección de los proveedores:

• Identificar la puntuación técnica y la puntuación económica obtenida por el adjudicatario
• Solicitar el acceso a los informes técnicos elaborados para la propuesta de adjudicación.
• Solicitar el acceso a la documentación integrante del expediente de contratación de la empresa adjudicataria.
• Solicitar la motivación de la adjudicación.
• Elaborar un informe relativo al cumplimiento o no de prescripciones técnicas y al cumplimiento o no de los criterios de valoración por parte de la empresa adjudicataria en relación con la empresa recurrente.

EN CONCLUSIÓN:

Si bien con la creación de los tribunales para la resolución de los recursos contractuales ha aumentado considerablemente la interposición de reclamaciones contra las resoluciones dictadas por los hospitales públicos en los procesos de selección de los contratistas, es necesario que el recurrente prepare adecuadamente la fundamentación técnico-jurídica necesaria. La decisión de presentar un recurso, no debe tomarse teniendo en cuenta únicamente las consecuencias comerciales, puesto que un recurso poco fundamentado o interpuesto con ánimo de retrasar la formalización del contrato o una convocatoria puede concluir con la imposición de una sanción económica para el recurrente.

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Sara Castelo Ruano es abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad, una consultora independiente, con sede en Madrid, pionera en ofrecer asesoramiento legal, auditorías de procesos, formación y servicios de colaboración a los departamentos de licitaciones tanto de los órganos de la Administración Pública Sanitaria como de sus proveedores.