El fin de las ATEs para siempre... o no

El pasado 29 de enero el Tribunal Supremo (TS) estimó un recurso en contra del Acuerdo Marco que Andalucía había convocado en 2013 en el que constituía los lotes a partir de Alternativas Terapéuticas Equivalentes (ATEs). Esa sentencia puede suponer el fin a la utilización de estas agrupaciones de moléculas con indicaciones similares… o no. Depende del experto en derecho que consultes. Así quedó puesto de manifiesto durante el seminario organizado por el Centro de Estudios para el Fomento de la Investigación (CEFI), titulado ‘Impacto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público en el Sector Farmacéutico’, en el que, entre otros abogados, participaron Jordi Faus, socio director de Faus & Moliner Abogados, Raquel Ballesteros, socia de Bird&Bird y Sabiniano Medrano, socio de EY Abogados.

Faus, que había resultado ser el letrado en el recurso que Biogen había interpuesto en diversas instancias hasta llegar al TS, defendió a ultranza que la sentencia constituye “el no definitivo” a las alternativas terapéuticas equivalentes (ATEs), de modo que queda claro que los medicamentos “distintos no deben agruparse en un mismo lote”. Según Faus, “la conclusión a la que ha llegado el Tribunal Supremo en relación a las ATEs es intachable, y debe entenderse como definitiva”.

Durante su ponencia ‘¿Son posibles los lotes por indicación después de la sentencia sobre las alternativas terapéuticas equivalentes?’ Faus señaló que “está muy claro que, a pesar de que la nueva Ley de Contratos, no contempla la unidad funcional como requisito y condición para el establecimiento de los consiguientes lotes”, nada cambia. “Sigo pensando que los medicamentos que son distintos no deben agruparse en el mismo lote”, aseguró.

Caso por caso

Para la abogada de Bird&Bird esta cuestión no está tan clara y quedará a expensas de un estudio “caso por caso”. En su ponencia, Ballesteros también abordó el tema de la división en lotes en la contratación de suministros de medicamentos y explicó que “se dividan o no se dividan, en un lote o varios” siempre se tiene que motivar en el expediente. Por ese motivo consideró necesario “no hacerse trampas al solitario”. A este respecto recordó que no se pueden realizar motivaciones tardías o cuando se encuentra en trámite un recurso, puesto que “los tribunales, rechazan estas motivaciones tardías, esta práctica claramente no es aceptable, porque la motivación no cumple su función”.

Faus, además, destacó la importancia de que la nueva Ley de Contratos del Sector Público, promueva la división del contrato en lotes, aclarando, tal y como se recoge en la norma “siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permita”. El experto señaló que se invierte la regla anterior que imponía la necesidad de justificar el fraccionamiento del contrato y se sustituye por la nueva regla, que solo reclama la justificación cuando el órgano de contratación decida no dividir el contrato por lotes.

El socio de Faus&Moliner también apuntó que “la división en lotes en las anteriores leyes, se consideraba como una práctica peligrosa, se pensaba que el adjudicador que realizaba la división en lotes era para evitar la aplicación de las normas sobre los umbrales. Por ello, la legislación establecía la necesidad de justificación de la división”.

Faus, también hizo mención a la resolución dictada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, dictada un mes más tarde que la sentencia del TS. Esta resolución consideraba que dado que la nueva ley de contratos no incluye el requisito de la unidad funcional y la sentencia del Supremo se basaba en esta cuestión para rechazar la agrupación por indicación, “los servicios sanitarios son libres de poder adquirir los productos por licitaciones y agrupándolos”. Según el abogado esta interpretación no sería válida.

El socio de Faus & Moliner también vio en la división de los lotes una ventaja para que las pequeñas y medianas empresas puedan acceder a la licitación pública de forma que se facilite la competencia.

Además, y como elemento de gran importancia, el abogado consideró que no se puede “olvidar que cualquier licitación pública tiene que diseñarse para satisfacer las necesidades del paciente”. En este sentido quiso dejar claro que “la necesidad del poder adjudicador de aportar su granito de arena a la sostenibilidad del sistema, no se debe considerar como su necesidad, esto es un problema que tiene y que tiene que solucionar, pero este problema no tiene que convertirse en el objeto del contrato”.

Conveniencia de dividir en lotes

En cuanto a esta cuestión, Ballesteros señaló que la previsión recogida en el considerando 78 de la directiva 2014/24, es “inquietante”. Tal y como explicó, dicha regulación establece que el “poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de libertad y de decidir de forma autónoma, basándose en los motivos que estime oportunos. Sin estar sujeto a decisión administrativa o juicio”. La ponente aseguró, que está claro que el “órgano de contratación debe tener una discrecionalidad técnica para definir sus necesidades”. No obstante, señaló que la no sujeción a revisión no es real.

A este respecto, explicó que “es difícil un control directo” puesto que ningún tribunal va a “sustituir el criterio de la administración”. Cuestión distinta es que la administración tendrá que “respetar los elementos formales y reglados, así como seguir el camino correspondiente”.

Por último, la abogada de Bird&Bird, añadió que, en cuanto al criterio de agrupabilidad por principio activo, el motivo por el cual el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en resolución de 2013, confirmó el criterio del órgano de la contratación sobre la validez de definición de lotes por principio activo, “fue debido a que tampoco existía un ‘aledaño’ muy llamativo que le permitiera decidir de otra manera, y así corregir el juicio técnico” Por otro lado, añade la experta que “el criterio de adjudicación por ATEs es el que está más en la línea de la definición funcional de prescripciones técnicas, que aparece en el art.126 de la nueva ley”.

Así la experta consideró que “es el mantra o la característica de las contrataciones públicas en la normativa comunitaria y en la jurisprudencia en la Administración de Justicia, y además la línea que siguen las autoridades de competencia, que insisten en que lo importante son los fines y no los medios para llegar a un fin” subrayó.

Por ello, en el supuesto que el órgano de contratación cumpla todos los requisitos formales que establece la legislación, los tribunales no entrarán en el fondo del asunto, no obstante “no existen reglas generales, siempre se resolverá de forma casuística, caso por caso” , afirmó la experta.

Más de un criterio de adjudicación

Por su parte, Sabiniano Medrano, socio de EY Abogados, en la ponencia que impartió sobre ‘Criterios de adjudicación y cumplimiento en la nueva LCS. Especial referencia al sector farmacéutico’, abordó también el asunto de los lotes y las ATEs. Según explicó, en el supuesto de que “fuera factible la contratación de un único lote y en único contrato, medicamentos que fueran de distinto principio activo y que estuvieran unificados por tener la misma indicación” no cabría que se estableciera como único criterio el precio de adjudicación, puesto que siempre se debe buscar o perseguir la mejor relación calidad- precio.

El resto de participantes en la jornada también abordaron en algún momento de sus intervenciones la cuestión de los lotes. En este sentido, el Coordinador de la Unidad Estratégica de Aprovisionamiento del SNS. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), Francisco Valero, que también participó en el encuentro durante su ponencia, aclaró que en Ingesa, actualmente “ todas sus licitaciones se hacen por principio activo”.