La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo (TS) ha avalado la legitimidad de la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus SARS-CoV2, es “necesaria y proporcionada” para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia.
Este pronunciamiento se ha recogido en la desestimación del recurso planteado por un ciudadano contra la Orden del Ministerio de Sanidad 422/2020, de 19 de mayo, que reguló las condiciones del uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis ocasionada por la covid-19, y que el recurrente consideraba que vulneraba, entre otros, sus derechos fundamentales a la integridad física y moral y al honor.
En la sentencia se razona que los hipotéticos riesgos siempre serán menores que el beneficio de la prevención obtenida, sin perjuicio de que la norma excluye el uso obligatorio de mascarillas en determinados casos. Asimismo, recuerda que en el uso obligatorio de la mascarilla no se encuentra concernido el derecho al consentimiento informado. Y destaca que, en cualquier caso, debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos (artículo 43 de la Constitución) que comprende la integridad física y moral.
La Sala expone, en contra de lo que señala el recurrente, que el impedimento de contagiarse mediante el uso de mascarillas no lesiona el derecho a la integridad física y moral al impedir obtener inmunidad por medio del contagio, y recalca que la salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos.
La sentencia parte de la presunción de que las medidas adoptadas por los poderes públicos tienden a la supervivencia de la comunidad, y entre tales medidas se encuentra el uso generalizado de mascarillas como medida “barrera” de protección, que también han sido adoptadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea y muchos países del mundo. Asimismo, niega la existencia de desviación de poder por haberse seguido en esta materia las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS)
En cuanto al derecho al honor y a la propia imagen alegado por el recurrente por el hecho de que el rechazo al uso de mascarillas sea objeto de crítica, la Sala recuerda que, de acuerdo a la doctrina constitucional sobre esos derechos, ello entra en el ámbito de la polémica sobre una cuestión de suma actualidad sin que pueda calificarse, de entrada, como deshonroso.
En respuesta a otras alegaciones, la Sala reitera que el Tribunal Supremo (auto de 4 de mayo de 2020) carece de jurisdicción para conocer de la declaración del estado de alarma y de la subsiguiente afección de los derechos de reunión y libertad de circulación, y subraya que ello no significa inmunidad frente al control jurisdiccional, sino que la competencia corresponde al Tribunal Constitucional.
En cuanto al derecho a recibir información veraz, los magistrados explican que constituye uno de los ejes centrales de la formación de una opinión pública libre, destacando que ninguna mención hace la demanda sobre vulneración de acceso rápido a los datos de la pandemia y a su calidad ni tampoco a la necesidad de información fiable de los poderes públicos para enfrentarse a la situación. Por ello, el tribunal concluye que no ha sido conculcado en la persona del recurrente que se ha limitado a su invocación engarzado con el derecho a la libertad individual (no uso de mascarillas).
Por otro lado, la sentencia rechaza el alegato de la Abogacía del Estado sobre pérdida sobrevenida del objeto del recurso. La Orden SND/4222/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19, ha perdido su vigencia, pero se trata, según la sentencia, de un proceso especial de protección de derechos fundamentales en que se cuestionan actos que hubieran podido causar una lesión durante la vigencia de la norma.
En cualquier caso, la sentencia menciona que en el momento presente el uso obligatorio de mascarillas goza de cobertura superior a norma reglamentaria, en referencia al artículo 6 del Real Decreto-Ley 21/2020.
