CEFI analiza aspectos jurídicos y de gestión de la nueva Ley de Contratos

El Centro de Estudios para el Fomento de la Investigación (CEFI) ha organizado un seminario en que se ha analizado el impacto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) en el Sector Farmacéutico. En diversas mesas ha abordado la nueva norma desde una perspectiva jurídica y procesal, así como de gestión de la contratación en el sector farmacéutico.

La presidenta de la Fundación CEFI, Barbara Muñoz, presentó el seminario haciendo una serie de precisiones en cuanto a la nueva ley. Es “una norma larga y compleja, que llega tarde y que no está pensada únicamente para el sector farmacéutico” ya que la única referencia específica es en relación a las centrales de compras. Ahora bien, matizó que “aunque no sea específica para la compra de medicamentos, introduce una serie de novedades que afectan al sector farmacéutico”.

En la primera mesa, la socia de Tesera de Hospitalidad, Sara Castelo, señaló que “el legislador ha tenido claro que el sector farmacéutico no es merecedor de una ley específica, a pesar de ser, el segundo más regulado”. Tenemos, aclaró la experta, “una ley para comprar medicamento que se utiliza para toda la compra pública, obras etc. y con esto es lo que tenemos que jugar”.

Castelo lanzó al público la pregunta acerca de si la nueva ley es una “heroína”, que al ser hipercontroladora “nos va a salvar de la corrupción”, o es, por el contrario, “una villana” por el exceso de regulación y la gran variedad de procedimientos que regula. En relación a la necesidad de una ley pensada para el medicamento, Castelo recordó que desde Hacienda se ha rechazado realizar una ley para cada sector, por lo que los gestores, para Hacienda, deben “ser creativos”.

Publicidad es “todo”

La socia de Tesera de Hospitalidad hizo hincapié que la ley “establece el foco en la publicidad”. Por ello, aclara que lo más conveniente será “conocerse todo lo que se publica”. A este respecto, la experta abordó la regulación establecida en el artículo 63 de la nueva ley, aclarando que prácticamente “es objeto de publicidad todo”. Por ello, la ponente afirmó que “el futuro de la contratación está en el Big Data, ya que con la cantidad de datos que se publicaran quien sea capaz de tratarlo tendrá incluso ventajas competitivas”.

Además, recalcó que fuera del artículo 63 la ley establece otra serie de preceptos donde se obliga a publicar, por ejemplo “el contrato, salvo confidencialidad”, y en este supuesto, cuando el legislador habla de confidencialidad la experta considera que “no piensa en los medicamentos que tienen un precio exclusivo”. El legislador cuando habla de posible confidencialidad, “está pensando en los datos del apoderado etc. del firmante del contrato”.

Por otro lado, Susana Morán, Jefe de Servicio de Actividad concertada, de la Dirección General de Asistencia Sanitaria del Servicio de Salud de Castilla y León (Sacyl), dio una visión positivista de la nueva norma, que se “refleja” en el artículo 1, ya que además de ser una declaración de intenciones, y que establece los principios fundamentales, cree que tiene un “recorrido mucho mayor que la anterior”. A este respecto, la nueva regulación desarrolla y fija como principio fundamental “la planificación”en su artículo 1, y recoge exhaustivamente cómo debe realizarse esta, subrayó la experta.

Consultas preliminares y contrato para la innovación

Por otro lado, Morán destacó respecto a las consultas preliminares al mercado que se regulan en el artículo 115 de la nueva ley, “la eliminación del tabú de sondear a la industria farmacéutica o tecnológica”. Aclarando que, con la nueva ley, “los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado junto con las entidades afectadas por el objeto de la compra, no solo en la fase previa, sino también durante la licitación y sustanciación del procedimiento.

Por último señaló que otra de las características benévolas de la nueva ley es la regulación del contrato para la innovación, recalcando “que realmente en materia de producto farmacéutico será muy importante, ya que en la compra de fármacos hay que empezar a distinguir el precio del valor”.

Por su parte,el Coordinador de la Unidad Estratégica de Aprovisionamiento del SNS del Instituto de Gestión Sanitaria (Ingesa), Francisco Valero, abordó la novedades de la nueva ley de contratos respecto a la compra agregada. Este experto señaló que “la nueva ley mantiene la regulación bajo la misma titulación, pero con una salvedad importante, se incorpora la habilitación que tiene Ingesa, no solamente, para comprar medicamentos o productos sanitarios, sino también para servicios sanitarios.

Por ello, el representante de Ingesa precisó que a partir, de su entrada en vigor se puede adquirir ”lo que nosotros venimos llamando soluciones integrales”. De este modo, no se comprará solamente el suministro sino también “la solución integral”, por lo cual especificó que están trabajando en ese ámbito para determinar qué servicios sanitarios pueden ser declarados como compra centralizada. Valero también explicó algunos aspectos relativos a los Acuerdos Marco, que con la nueva Ley “ facilita el sistema y lo potencia”.

Criterios de adjudicación

En el seminario también se abordaron los criterios de adjudicación y cumplimiento en la nueva LCSP, con especial referencia al sector farmacéutico. Este apartado fue explicado por Sabiniano Medrano, socio de EY Abogados, el que analizó la nueva regulación respecto a los criterios de adjudicación.

El ponente aclaró que “La regulación respecto a los criterios de adjudicación en la nueva ley aumenta en tamaño, y por ello plantea dificultades de interpretación y entendimiento”. Añadiendo que “no hay para cada licitación, una única solución conforme a derecho y cuáles deben ser los criterios concretos, al contrario existen amplios márgenes, pero estos también tienen ciertos límites”. El experto recalcó “que el entendimiento de estos límites y su aplicación al caso en concreto es la cuestión jurídica que se plantea a la hora de determinar si son conformes a derecho o no”.

Por otro lado, Medrano apuntó como novedad “que la nueva ley establece una regla general, la pluralidad de criterios”. Y por otro lado, recalcó que “la calidad está subrayada en la nueva ley como criterio de adjudicación, en base a la mejor calidad- precio”. A este respecto, añadió que en la nueva ley se impulsan los criterios sociales y medioambientales, y se regula con mayor énfasis la exigencia de justificación en el expediente, de las fórmulas o elección de las fórmulas que se establezcan.

Cláusulas sociales y medioambientales

El seminario también contó con la participación de Andrés Jiménez, socio de Eversheds Sutherland que abordó los nuevos criterios respecto a la innovación y eficiencia más allá del precio, entre otros temas. Durante su ponencia explicó que la nueva ley impulsa de una manera explícita la idea de que la contratación ayude a conseguir determinados objetivos. Para ello, el experto matizó que la ley “intenta hacer de la compra un elemento dinamizador de conductas sociales positivas”, estas medidas aclaró el ponente se encuentra dispersas en la ley.

En cuanto a “las cláusulas sociales y medio ambientales, la nueva ley las desarrolla e introduce una serie de elementos, intentando así, hacer de la compra pública un elemento dinamizador”. El ponente explicó los criterios de adjudicación, y señaló que respecto a “la relativización del precio, la ley no quiere que el precio sea un elemento definitivo, e introduce el término coste- eficacia”. La nueva LCSP introduce la calidad como criterio, introduce también la innovación y la cualificación pero vencen las cláusulas sociales y medioambientales claramente, según explicó

Jiménez abordó, por último, el término novedoso que incluye la ley como criterio cuantitativo “el ciclo de vida”, concepto que según el experto tendrá que desarrollarse. El experto aclaró que “el problema es cómo y quién lo cuantifica, quien lo valora y cómo lo hace”. La valoración puede ser por dos aproximaciones, una económica y otra más compleja, que tendrá en cuenta el coste económico y también elementos ambientales e incluso las externalidades” El ponente concluyó que la nueva ley es una norma abierta y el éxito de la misma depende de nosotros.

Recursos especiales en contratación

El seminario también contó con la participación de Germán Alonso- Alegre, socio de Mazars Tax & Legal , experto que impartió la ponencia ‘recurso especial en materia de contratación pública. Novedades en su regulación y aplicación práctica de las mismas”. Según explicó, el ámbito de aplicación respecto al recurso especial, ha dejado de estar vinculado expresamente para los contratos armonizados, ampliando así el ámbito de su aplicación.

Respecto a la legitimación para interponer el recurso, el experto señalo que la nueva LCSP, amplía la legitimación “a las organizaciones empresariales de los sectores representativos de los intereses afectados e incluye a las organizaciones sindicales, no obstante en estas impone algunos límites” . Por último señaló, entre otras novedades, la supresión del anuncio previo para la interposición del recurso, aclarando que este trámite “ era un sin sentido” ya que en la práctica se presentaban en el mismo día, con un intervalo de “quince segundos”.