Precio máximo o cerrado, cuestión zanjada en los acuerdos marco

La jornada ‘Impacto de la nueva ley de Contratos del Sector Público en el sector farmacéutico’ celebrada por la Fundación del Centro de Estudios para el Fomento de la Investigación (CEFI), abordó ampliamente los aspectos novedosos que la nueva ley de contratos establece en la regulación de los acuerdos marco.

La ponencia fue impartida por Carmen Briera Dalmau, Counsel Abogado, responsable del departamento de derecho administrativo Cliford Chance Barcelona bajo el título ‘Acuerdos Marco. Interpretación del concepto precio’.

La experta, en el comienzo de su intervención, aclaró que “la regulación respecto a los acuerdos marco, es la que ha sufrido menos modificaciones, no difiere de la anterior pero es más detallada”, algo muy relevante ya que este procedimiento se ha convertido “en un instrumento ampliamente utilizado, y considerado como una técnica muy eficaz por parte de la administración”, en el ámbito farmacéutico, “muy especialmente”.

Pero la novedad más relevante que aportó Briera en su intervención fue todo lo relativo al cambio de postura que se ha visto en los últimos meses en relación a la consideración como máximos los precios del Acuerdo Marco, por lo que en la segunda fase, los operadores económicos podrían solicitar un precio inferior, tal y como ya está sucediendo.

En esta cuestión el criterio de los tribunales administrativos es unánime en todas las resoluciones, señaló la ponente. Así, “si los pliegos de la administración en el acuerdo marco han establecido que la finalidad es establecer precios máximos, nada impide que en la segunda licitación para la adjudicación del contrato derivado aquellos operadores que participen ofrezcan un precio inferior, al que se estableció en el acuerdo marco”, subrayó la experta y añadió que “este criterio es consolidado en todas las resoluciones”.

Por ello, Briega señaló que “el pliego que rige el acuerdo marco debe establecerlo de forma expresa y determinada, sin margen de dudas. Si es precio máximo, significa que siendo el precio en la licitación uno de los criterios de adjudicación, el precio que se puede ofertar puede ser inferior al máximo”. Por el contrario, “si lo que quiere el órgano de contratación es establecer un precio cerrado o congelado lo debe determinar de forma expresa”, y en este caso, lo que no puede hacer el pliego del acuerdo derivado “es regular la determinación del precio refiriéndolo a un precio máximo”, sería una modificación sustancial, zanjó la experta.

Lo normal en un acuerdo marco, precio máximo

Por otro lado, la experta también explicó que es importante tener en cuenta que la resolución 977/2017 de 19 de octubre del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la que se argumenta que “lo normal es el precio máximo y no el precio cerrado”. En este sentido, recordó que los acuerdos marco son “un mecanismo de racionalización de la contratación”. No obstante, la ponente indicó que se tendrá que ver si esta interpretación “se confirma o no, o se introduce algún matiz” en vía judicial.

Briera señaló que la nueva ley fomenta su utilización, pero se dispone expresamente “que la utilización del mismo no debe realizarse de forma abusiva, de modo que la  competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”.
La ponente, explicó que una de las novedades que se establecen en la nueva ley, es la justificación de la utilización de los acuerdos marco. Y a este respecto, señaló que esta obligación obedece a “la necesidad de que la utilización no afecte a la competencia por razón del establecimiento de determinados precios”.

Cambios con la nueva regulación

Por otro lado, destacó que la nueva norma  “positiviza algunas prácticas que se habían venido utilizando, en concreto por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa) en los pliegos que se realizaron para los acuerdos marco. No obstante, aclaró que “no se han resuelto todas las cuestiones, en la práctica se ofrecen nuevos retos que se tendrán que resolver”.

Durante su intervención, y en cuanto a las principales novedades, Briera señaló que “no es necesaria la formalización de los acuerdos derivados con la utilización de los acuerdos marcos, estos se perfeccionan con su adjudicación”, tal y como había explicado previamente el coordinador de la Unidad Estratégica de Aprovisionamiento del SNS del Ingesa, Francisco Valero, en su ponencia.

La experta hizo mención especial a la regulación de la ley sobre las entidades que utilizan esta forma de contratación. En concreto, se refirió a la regulación específica de “los contratos que se adjudican por poderes adjudicatarios que no tienen la consideración de administración pública”. La ponente, aclaró que en su momento se plantearon dudas si estas entidades podían acudir a estas técnicas de racionalización o no, con la nueva ley se despeja la incógnita, ya que se regula expresamente por lo que no cabe ninguna duda que puedan recurrir a esta técnica, subrayó la experta.

Acuerdos Marco en el Ingesa

Valero, en su intervención, también, abordó la regulación de los acuerdos marco y señaló que desde la entrada en vigor de la LCSP se puede adquirir “lo que nosotros venimos llamando soluciones integrales”, no solamente se comprará el suministro sino también “la solución integral”, por lo cual especificó que están trabajando en ese ámbito para determinar qué servicios sanitarios pueden ser declarados como compra centralizada.

El experto aclaró que esta compra se está articulando dentro de acuerdos marco, y además “nueva ley facilita el sistema y lo potencia”. A este respecto, Valero destacó que la ley “establece claramente que se puede sustituir productos que están en el acuerdo marco, siempre que se produzcan innovaciones tecnológicas, no solamente sustituir sino también añadir”. No obstante explicó que se establece el límite del 10% de la adjudicación inicial, salvo que en el acuerdo marco se establezca otra cosa distinta”.