Farmaindustria considera que el informe de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del SNS y Farmacia (DGCBSF), en el que se rechazaba la utilización de fondos públicos para la adquisición de medicamentos en caso de existencia de resoluciones expresas de no financiación, no se ajusta a derecho. No obstante, antes de entrar en una batalla judicial, que se alargaría mucho tiempo, la patronal está decidida a iniciar conversaciones con el Ministerio de Sanidad para tratar de que reconsidere el informe emitido.
La directora del Departamento Jurídico de Farmaindustria, Lourdes Fraguas, explicó durante su intervención en una mesa del XVI curso de Derecho farmacéutico organizado por la Fundación CEFI, que “los recursos contenciosos administrativos tardan mucho y durante ese tiempo se producen situaciones que no tienen solución”.
Las resoluciones expresas de no financiación de un medicamento impiden su pago con fondos públicos
Para Fraguas, el informe contradice la sentencia del Tribunal Constitucional acerca del recurso planteado por el País Vasco contra el Real Decreto-ley 16/2012, que dio validez a la división de carteras de la Ley de Cohesión y puso de manifiesto la competencia de las comunidades autónomas para establecer su cartera complementaria. A este respecto, según la responsable del Departamento Jurídico de Farmaindustria, el informe impide que las comunidades autónomas puedan ampliar los servicios que se establecen como cartera común. Así, la portavoz de Farmaindustria señala que la interpretación recogida ahora por el Ministerio de Sanidad coincide con un voto particular emitido a la sentencia, por lo que quedaría clara la interpretación correcta de la misma.
Por ese motivo, Farmaindustria espera poder abordar este asunto con el Ministerio de Sanidad “para llegar a solucionar este asunto”. Según Fraguas, se buscarán líneas de coincidencia en la interpretación de la sentencia del Tribunal Constitucional, pero “se tiene que poder acceder” a los medicamentos autorizados.
Nulo de pleno derecho
Esta cuestión fue abordada por otros ponentes participantes en el curso de CEFI, como el abogado de Faus Moliner Jordi Faus. Para este experto el informe “adolece de nulidad de pleno derecho” ya que la DGCBSF “no es competente para cambiar la ley”. Según Faus, “no hay norma que impida a los hospitales comprar estos productos”. Por ese motivo, instó a Sanidad a legislar de forma correcta y no “a golpe de informe” ya que eso produce una “inseguridad jurídica brutal”.
Faus también ha sido muy crítico con el informe de la Abogacía del Estado con el que se justifica el informe de la DGCBSF, y señala que es “extraño” que se pida a este órgano que informe sobre un borrador de informe. Además, Faus considera que el abogado del Estado confunde conceptos sobre las carteras, siendo un “galimatías”. Además, el abogado señala que no comprende que se cite como jurisprudencia una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.
Por su parte, Raquel Ballesteros, socia de Bird&Bird también criticó duramente el informe. Esta abogada no entiende la “sorprendente” distinción entre medicamentos con resolución expresa y los no financiados. Esta experta considera que el informe va en contra de la Ley de Garantías, el real decreto 1718/2010, que establece un procedimiento para la utilización por parte de hospitales públicos de medicamentos no financiados, y va “absolutamente en contra del artículo 8 quinquies de la Ley de Cohesión”, que regula la cartera complementaria de las comunidades autónomas. Ballesteros también citó la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el RDL 16/2012.
Informe de la Abogacía del Estado
El informe de la Abogacía del Estado, al que ha tenido acceso Diariofarma, analiza los artículos 91.5 y 92.1 del Real Decreto legislativo 1/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de Medicamentos para tratar de contestar a la pregunta de si una comunidad autónoma podría incluir en su cartera complementaria un medicamento sobre el que ha recaído una resolución de no inclusión en la cartera común.
Para este órgano incluir medicamentos expresamente no financiados “produciría diferencias en las condiciones de acceso a los medicamentos y productos sanitarios financiados por el SNS, entre ciudadanos integrados en el sistema y por exclusivas razones territoriales, algo expresamente prohibido” por el artículo 92.1. Este artículo, como señaló Fraguas, se refiere al establecimiento de reservas singulares, es decir, restricciones al uso aprobado en la cartera básica. “Una cosa es establecer una reserva que es lo que se prohíbe, y otra cosa es que se interprete como reserva ampliar la cartera”, señala la representante de Farmaindustria.
El informe también considera que el artículo 91.5 del RDl 1/2015 impide también la ampliación de carteras. Este artículo, que se introdujo en la normativa en 2013 en el intento del Ministerio de Sanidad de entonces de acabar con las subastas de medicamentos, señala que “las medidas tendentes a racionalizar la prescripción y utilización de medicamentos y productos sanitarios que puedan adoptar las comunidades autónomas no producirán diferencias en las condiciones de acceso a los medicamentos y productos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud, catálogo y precios”, por lo que según el abogado del Estado, la inclusión de medicamentos excluidos expresamente de la financiación “podría estar alterando la necesaria homogeneidad de las prestaciones en todo el territorio español”.
En relación con lo establecido en el artículo 17.6 del RD 1718/2010, el informe de la Abogacía del Estado considera que la referencia a medicamentos no financiados “se refiere a aquellos medicamentos y productos sanitarios no incluidos en la financiación del SNS, pero no a aquellos medicamentos sobre los que existe, de manera expresa, una resolución de no financiación”. Para justificar esta interpretación, la Abogacía del Estado también cita una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.
¿Qué está pasando?
Según ha podido saber Diariofarma, hay preocupación en los hospitales, en los servicios de Farmacia y también en los servicios centrales de las consejerías de Sanidad de las comunidades autónomas.
A este respecto, cabe destacar que en muchos casos se ha optado por mantener los tratamientos iniciados para no perjudicar a los pacientes en tratamiento. No obstante, lo que parece claro es que, de momento, no prevén iniciar tratamientos a pacientes nuevos.
Juan José Pedreño, consejero de Salud de Murcia: 
Carmen Martínez, portavoz del Grupo Socialista en la Comisión de Sanidad del Congreso de los Diputados: 
Margarita de la Pisa, eurodiputada de Vox.: 
Ion Arocena, director general de la Asociación Española de Bioempresas (Asebio): 
Javier Padilla, secretario de Estado de Sanidad: