El Tribunal Supremo ha avalado la legalidad de las subastas andaluzas en materia de contratación, concurrencia y libre circulación de mercancías, de acuerdo tanto a normativa nacional como europea.
El TS ha desestimado un recurso de casación contra un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que avaló una sentencia previa del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Sevilla en relación con una de las resoluciones de la Dirección del Servicio Andaluz de Salud (SAS) por la que se aprobaba el listado de medicamentos seleccionados de una de las convocatorias de las subastas andaluzas.
El recurrente, Ratiopharm, consideraba que las subastas andaluzas debían verse reguladas de acuerdo con el artículo 2, apartado 1.5 de la Directiva 2014/24/ UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. Además, el laboratorio citaba algunos preceptos del Tratado Fundacional de la Unión Europea en cuanto a la libre circulación de mercancías.
El Supremo ha considerado que el procedimiento de selección de medicamentos establecido en Andalucía no tiene naturaleza contractual ya que “no se produce el característico intercambio patrimonial entre las partes que comporta la formalización de un contrato administrativo”. A este respecto, señala que la adquisición de los medicamentos no se realiza por parte del SAS, sino que son las farmacias las que adquieren los medicamentos. Además, considera que los convenios a suscribir entre la administración y los laboratorios “no son contratos sujetos a la legislación de contratos del sector público”. Para el Alto Tribunal, las subastas consisten en “la expresión de medidas de intervención administrativa, por razones de interés general, en un sector, como la dispensación de medicamentos y productos sanitarios, que justifica la intensidad de la acción administrativa por la potente presencia de interés general que se concreta en los bienes jurídicos concernidos, como la salvaguarda de la salud de los ciudadanos”.
Por otro lado, el Supremo sentencia que no se restringe la libre competencia ya que “todos los laboratorios interesados pueden participar libremente en dicha convocatoria pública”. A este respecto, el TS recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 210/2016, que avaló la competencia andaluza para la selección de medicamentos y que esta respeta los principios de libre competencia y transparencia. Pero el TS, ni siquiera entra a valorar más el fondo de esta cuestión ya que vuelve a señalar que la selección de medicamentos consiste en “la acción de la Administración que comporta medidas de intervención en materia de sanidad, en concreto, respecto de la prestación farmacéutica, mediante el uso racional y adecuado de los medicamentos, cuya intensidad en este sector resulta proporcionada a los derechos y bienes jurídicos que se protegen”. Por ese motivo, el TS no considera vulnerada la Directiva 2014/24, ya que según explica, “no reviste naturaleza contractual, y se encuentra, por tanto, extramuros de su ámbito de aplicación, toda vez que no es un procedimiento de contratación por poderes adjudicadores, respecto de los contratos públicos, en los términos que prevé el artículo 1 de la indicada Directiva”.
Llama la atención que el abogado de la Junta de Andalucía adujo una pérdida sobrevenida de objeto del juicio ya que la normativa afectada fue modificada en diciembre de 2020. Pese a ello, el Supremo ha considerado procedente continuar evaluando el caso.
Nicolas Gonzalez Casares: