En el marco de la celebración del XIV Seminario de Contratación Pública se ha presentado el trabajo realizado por el catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, José María Gimeno Feliu, que, bajo el título “Reflexiones sobre la aplicación de la normativa contratación pública en España: en búsqueda de la estrella polar” aborda la necesidad de fijar “la estrella polar que oriente y facilite la navegación de la contratación pública en España desde una efectiva contratación pública estratégica”. Las conclusiones de estas reflexiones se han concretado en una “carta a los partidos políticos” que se ha recogido en la web del Observatorio de Contratación Pública (ObCP).
En el trabajo se afirma que la contratación pública española necesita “una transformación radical” para poder avanzar hacia una nueva cultura con “vocación de transformación, abierta, responsable, competitiva, honesta e íntegra, profesionalizada, tecnológica y proactiva”. Para llevar a cabo esta transformación se exige “una clara innovación administrativa y empresarial en lo organizativo y en las formas de relacionarse, como paso previo y, donde lo tecnológico debe servir de herramienta para su correcto impulso”, explica.
Además, se señala que, sin la innovación en la organización ni en los procedimientos (en la burocracia), resultará muy difícil cumplir los objetivos estratégicos. Igualmente, considera que para avanzar hay que “mirar atrás” para detectar errores, pues “solo así, más allá de la esfera del confort (o de cierta autocomplacencia) se puede elegir la ruta correcta”. A este respecto, considera que frente a inercias o dogmatismos, la situación ‘global’ obliga a repensar soluciones jurídicas en la contratación pública que promuevan la eficacia de las políticas públicas y que concilien los intereses públicos en juego.
Es fundamental el valor y la inversión
Su autor destaca que una nueva legislación de contratación pública, como la que se propone, debe orientarse hacia la calidad y el valor, que se mide desde el resultado, lo que debe permitir corregir el actual camino y sus cuellos de botella. El camino no es la burocracia ni el precio o el ahorro, sino la estrategia, el valor y la inversión.
El estudio argumenta de manera precisa que en la contratación pública es necesario lograr que la transparencia, la rendición de cuentas o la integridad, debe ser de calidad y el valor del resultado de la prestación. Y no el precio en una errónea visión economicista, que confunde el verdadero significado del principio constitucional de eficiencia con el objetivo del “ahorro” sin pensar en los efectos que pueda tener en la calidad de los servicios públicos que debemos prestar a la ciudadanía, lo que lo que se alejaría de las exigencias del derecho a una buena administración.
El principio de eficiencia no puede ser interpretado desde modelos exclusivamente economicistas, sino que debe velar y valorarse por el más adecuado estándar de calidad en la prestación del servicio.
La contratación pública, según Gimeno Feliú, debe orientar su rumbo desde la óptica de inversión y no de mero gasto presupuestario. Así lo expresa, desde el máximo nivel político, el documento del Consejo europeo “Conclusiones del Consejo: Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resiliente” (2020/C 412I/01),
Por todo ello, según este experto, urge abandonar la idea del precio como único elemento de valoración para la sostenibilidad del modelo de gestión pública, en especial de prestaciones dirigidas a personas o servicios públicos esenciales, como la salud, donde la referencia debe ser necesariamente el valor, se destaca en el trabajo.
Propuestas de mejora. Hacia una nueva normativa de contratación pública
La nueva “navegación contractual” aconseja que se ponga el acento en la calidad, lo que hace necesaria una verdadera simplificación y agilidad, por supuesto, mediante el uso de la tecnología, “como nuevos referentes en el diseño y puesta en práctica de una contratación pública moderna, transformadora y proactiva, comprometida con recuperación, reconstrucción y resiliencia, que pivote sobre la sostenibilidad social y ambiental, que piense en pequeña escala, como son las PYMEs, y donde el desafío de fijar inversión productiva estable pueda ser una realidad”.
Para hacer realidad una contratación basada en todas esas características, el autor propone un modelo de compra pública que pivote, al menos, sobre los siguientes ejes.
En primer lugar, considera que se debe impulsar la compra pública estratégica, aclarando hasta donde se puede orientar un contrato público como herramienta de política pública y su vocación de impulsar soluciones innovadoras, con claro componente de sostenibilidad social y ambiental a favor de un modelo productivo sólido y responsable. De esta forma, se propone la regulación mediante un artículo propio sobre esta función.
En segundo lugar, se propone una delimitación competencial más adecuada, limitando lo básico a lo realmente sustantivo conforme a los criterios del Tribunal Constitucional, en especial la sentencia 68/2021, que permita un adecuado ejercicio de competencias por las comunidades autónomas y las entidades locales. Ya que, según el autor en la actualidad existe demasiada rigidez interpretativa y centralizadora.
En un contexto de cogobernanza, las comunidades autónomas deberían poder tener capacidad de “singularizar” su estrategia de futuro en la contratación pública, en especial en ámbitos de servicios públicos a las personas como son los sociales o sanitarios, se matiza en la propuesta.
Otra de las medidas que se sugieren es establecer una clarificación conceptual de quienes aplican las normas (poder adjudicador) y de a qué prestaciones se aplican, incorporando para los dos ámbitos la dimensión funcional del derecho europeo, delimitando mejor las cuestiones organizativas y de cooperación, que se deben regir por otras normas. En este apartado se precisa que en el ámbito de la investigación tiene especial interés aclarar las reglas que se aplican cuando un organismo público de investigación se comporta como operador económico y no como poder adjudicador, como si se hace en la Ley Foral 2/2018, de contratos públicos de Navarra.
La cuarta de las sugerencias propuestas por el autor recoge la necesidad de incluir una delimitación del significado de los principios aplicables en contratación pública, incluyendo, entre los tradicionales, como transparencia y competencia, el principio de calidad, alineado al valor y al no al precio, o el principio de resultado, vinculado al interés general.
En relación a la propuesta de establecer una articulación de instrumentos flexibles y de uso sencillo, pretende posibilitar a los poderes públicos adjudicar contratos transparentes y cualitativamente competitivos lo más fácilmente posible, en función de la mejor relación calidad/precio, con la finalidad de acabar con la práctica de comprar en función del precio más bajo. Entre otras medidas, se propone la incorporación de los catálogos electrónicos, ahora ausente en la regulación, e impulso a los sistemas dinámicos de adquisición de compras.
También se recoge como propuesta establecer previsiones claras sobre modelos colaborativos tipo target costing, o equivalentes, que permitan armar contratos complejos en el ámbito de infraestructuras y explotación de servicios públicos desde una óptica de colaboración entre las diferentes partes y donde prima la mejor prestación, con un modelo de transparencia de retribución de costes objetivos, frente a la inercia, ya contrastada ineficiencia, de rebaja de precios.
Simplificación en la adquisición pública de medicamentos
Por otro lado, se establece que, al igual que ha optado la comunidad autónoma de Islas Baleares (Ley 2/2020), o la reciente modificación de la Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos de Navarra, simplificar la adquisición pública de medicamentos al margen del procedimiento establecido por la Ley de Contratos del Sector Público.
El estudio precisa que la compra de medicamentos, no encaja fácilmente con los contornos de un contrato público de suministros, pues la causa de la adquisición se aleja de los principios regulatorios inherentes a la contratación pública, y donde forzar una inadecuada tensión competitiva con inercia a precios muy bajos puede traducirse tanto en una peor calidad asistencial, al limitarse la oferta terapéutica, que es y debe ser el principio rector en la toma de decisiones pues prima en todo caso el fin de la mejor asistencia a los pacientes, como en una deslocalización industrial, con evidentes consecuencias sobre nuestro modelo macroeconómico.
Otras propuestas que incluye el documento son la eliminación de la distinción entre contratos administrativos y privados, uniformizando las normas aplicables para cualquier poder adjudicador; la depuración conceptual de mecanismos de cooperación horizontal, cooperación vertical y acción concertada que facilite una adecuada utilización de los mismos; simplificación de trámites y la inclusión de una previsión que permita el restablecimiento de las condiciones pactadas a circunstancias sobrevenidas imprevisibles, incluyendo fuerza mayor y actuaciones de otros poderes públicos que inciden de forma sustancial en las condiciones pactadas; revisión del modelo de control con una Estrategia Nacional del Control de la Contratación Pública, incorporación de una política de capacitación que promueva realmente la necesaria profesionalización, de carácter horizontal y transversal, en línea con las previsiones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE, por sus siglas en inglés) al respecto y por último, una regulación de las técnicas de análisis de datos y sistemas predictores en las licitaciones públicas.
Nicolas Gonzalez Casares: