El Supremo indica a Sanidad que “lo correcto” es que “se abstenga” de tramitar la orden del nodo SNSFarma

La batalla jurídica por la constitución del Nodo SNSFarma para la verificación de medicamentos en nuestro país, recurrida por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (CGCOF), ha tenido un nuevo episodio en el Tribunal Supremo (TS).

El Alto Tribunal considera que, debido a la existencia de una cuestión prejudicial, planteada por él mismo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el Ministerio de Sanidad debería abstenerse “escrupulosamente de realizar ninguna actuación que pueda alterar los términos del debate procesal y de la propia cuestión prejudicial, máxime cuando ésta ha sido suscitada por el supremo órgano judicial de nuestro país”. Así lo señala en un auto fechado el pasado 18 de mayo en el que, no obstante, deniega en este momento procesal, la petición del CGCOF de suspender cautelarmente la disposición adicional 6ª del Real Decreto 1345/2007 que habilita al Ministerio de Sanidad a imponer, vía orden ministerial, la creación de Nodo SNSFarma.

En el auto, dictado por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, también se advierte de forma taxativa que “cualquier intento de forzar la situación mientras se espera el juicio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no podría dejar de ser visto como algo que afecta negativamente al efecto útil de su futura -y seguramente próxima- sentencia”. La referencia del TS viene a colación de la tramitación por parte del Ministerio de Sanidad de la orden ministerial por la que se establecen las condiciones de la integración del nodo SNSFarma en el repositorio nacional del sistema de verificación de medicamentos.

A lo largo de los últimos meses, Sanidad ha venido avanzando en la tramitación administrativa de la orden y, para ello, procedió a la apertura de un periodo de consulta pública previa el pasado octubre y. más recientemente, publicó el borrador de la orden para ser sometido a alegaciones. Ante esta situación, el CGCOF solicitó ante el Tribunal Supremo la suspensión cautelar de la disposición adicional 6ª del Real Decreto 1345/2007, dado que el Ministerio “tiene muy avanzado el procedimiento de elaboración de una orden ministerial”. El Consejo General argumentaba que, “si fuese definitivamente aprobada, comportaría la integración del Nodo SNSFarma en el repositorio nacional de manera unilateral y autoritativa”, tal y como se recoge en el auto.

Según el CGCOF, la posible aprobación de Nodo SNSFarma y la obligación de las farmacias a incorporarlo en sus sistemas, “supondría un perjuicio económico para las oficinas de farmacia, que deberían afrontar el coste de las adaptaciones técnicas inherentes a dicha integración”. Además, permitiría al Ministerio de Sanidad tener “acceso a información para la que no dispone de suficiente base normativa”. A todo ello, el Consejo General añade que la aprobación de la mencionada orden ministerial, en los términos previstos, “pondría en riesgo la plena eficacia de una eventual sentencia que concluyese que la creación de un segundo nodo de titularidad pública no es compatible con el Derecho de la Unión Europea”.

Posible controversia judicial

Un dato clave, que además permite vislumbrar posibles actuaciones del TS en función de cómo avance esta polémica ha sido expuesta por el propio Tribunal gracias al argumento del CGCOF de intentar evitar una controversia judicial en distintos estamentos.

Procesalmente, en caso de que la orden ministerial de Nodo SNSFarma fuera finalmente aprobada, la competencia judicial para entender sobre su posible recurso, sería la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Ante esta situación, el CGCOF consideró oportuno solicitar ante el Supremo la suspensión de la disposición del real decreto, al entender que “esperar a la aprobación de la orden ministerial implica el riesgo de que la controversia quede escindida en dos procesos seguidos ante dos órganos jurisdiccionales distintos, con la posibilidad de soluciones no armónicas entre ellos”.

Pese a esta justificación, el TS se ha mostrado “reticente” a suspender la disposición adicional del real decreto ya que la aprobación de la orden es “una eventualidad que podría -por muchas razones- no llegar a producirse”. Por ese motivo, “en este momento”, la sala no acepta la solicitud de suspensión cautelar.

No obstante, no parece que el Supremo esté dispuesto a que se pueda llegar a producir esa controversia jurídica con un posible recurso de la orden aprobada ante la Audiencia Nacional y, a este respecto, recuerda que “está fuera de toda duda” que en cualquier momento podría acordar la suspensión cautelar de la disposición adicional 6ª del Real Decreto 1345/2007, precepto reglamentario habilitante de la proyectada orden ministerial”.

En cualquier caso, cabe señalar que el Ministerio de Sanidad ya ha dejado clara anteriormente su intención de continuar con la tramitación de la orden, que podría estar próxima a ser llevada al Consejo Interterritorial del SNS (CISNS). Así, en la contestación a los planteamientos presentados por el CGCOF y otras entidades incluidas en el Sistema Español de Verificación de Medicamentos (SEVeM) en fase de audiencia pública previa, adujo que “no consta que el Tribunal Supremo, en ningún momento haya adoptado medidas cautelares contra la disposición impugnada, dejando sin efectos los artículos y disposiciones recurridos”. Igualmente, el departamento de Carolina Darias consideró que el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE a propósito del Real Decreto 717/2019 y su adecuación o no al Reglamento Delegado UE/2016/61, “no impediría, a priori, la tramitación de la orden ministerial”.

Rechazo del sector

Desde que el Ministerio de Sanidad anunciara la puesta en marcha de un segundo nodo de titularidad pública, no recogido en el Reglamento Delegado UE/2016/61, las partes implicadas (industria, distribución y, especialmente, farmacia) han rechazado la configuración de un segundo nodo, de carácter público; que, más allá de no ser necesario para cumplir con la obligación del Reglamento europeo, tampoco tiene cobertura legal a este nivel para su desarrollo, ni ha sido puesto en marcha en ningún otro país.

De este modo, la entidad gestora del SEVeM consideró que la creación de un nodo de titularidad pública de uso obligatorio para las oficinas de farmacia e imponer normativamente su integración en SEVeM en las condiciones que libremente determine y al margen de la gobernanza del repositorio nacional, además de innecesaria, “resulta del todo punto improcedente y contraria a las reglas de la buena fe, confianza legítima y lealtad institucional que deben presidir la actuación de la Administración (artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) abrir una consulta pública sobre una iniciativa normativa que, a juicio del Tribunal Supremo, presenta serias dudas de compatibilidad y puede eventualmente ser declarada contraria al derecho comunitario por el TJUE”.

Por su parte, el CGCOF explicó que la administración “ya cuenta con acceso a los datos contenidos en el repositorio nacional”, por lo que insistió en que “no existe una necesidad justificada en la creación del Nodo SNSFarma para garantizar el acceso por parte de la Administración a la información contenida en el repositorio relativa a los medicamentos dispensados a cargo del SNS”.