Juristas estiman que el gobierno no ha utilizado los medios adecuados a su alcance si quería confinar Madrid

Varios expertos juristas consultados por Diariofarma coinciden que la vía que ha elegido el Gobierno central para obligar al confinamiento de varias ciudades de la Comunidad de Madrid no sería la apropiada, especialmente cuando tiene a su alcance instrumentos diseñados al efecto. Se refieren a la utilización del estado de alarma o la aplicación del artículo 155, con lo que la aplicación de las medidas sería inmediata y no habría tacha jurídica. Así lo valoran el socio del despacho Eversheds Sutherland, Alberto Dorrego; la socia del despacho Simmons&Simmons, Raquel Ballesteros; el socio de Faus Moliner, Jordi Faus o el abogado y ex subsecretario de Sanidad, Julio Sánchez Fierro.

Estos abogados han querido valorar para Diariofarma la utilización que ha hecho el Ejecutivo de instrumentos como el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS) para poner en marcha su decisión y han considerado que se ha hecho para diluir la responsabilidad, al menos, política, de la orden dada a la comunidad de Madrid.

Entrando en el fondo de la cuestión, el abogado miembro de la Asociación Española de Derecho Sanitario, doctor en Ciencias de la Salud y ex subsecretario del Ministerio de Sanidad, Julio Sánchez Fierro, pone el acento en la limitación de derechos fundamentales mediante una resolución publicada en el BOE o una orden. Según explica esa actuación “no resiste la más leve crítica jurídica”. En este sentido, explica que “si un real decreto no puede limitar derechos fundamentales, qué decir de una orden, una resolución o un acuerdo del Consejo Interterritorial por mucho que se publique o notifique”. Por ello, se pregunta: “¿A qué conduce marginar las garantías constitucionales y eludir el estado de alarma que corresponde al Congreso de los Diputados?”.

Con él coinciden el resto de los expertos, que plantean que se deben utilizar los instrumentos legales adecuados para conseguir el fin que busca el Gobierno y que, además, como afectan a derechos fundamentales, debería contar con el respaldo judicial. “Como no puede ser de otra manera, el Estado tiene los instrumentos necesarios para hacer lo que haga falta, como limitar derechos fundamentales, pero tiene que utilizar los cauces adecuados y con la autorización judicial. Pese a ello, el gobierno ha elegido una tercera vía para traspasar la responsabilidad al CISNS y quitársela él mismo, obligando a Madrid a hacer algo que no quiere”, valora Ballesteros.

Por su parte, Dorrego reitera que la vía más adecuada para realizar lo que Illa ha querido hubiera sido “decretar el estado de alarma, algo que se puede hacer en una ciudad o un barrio y puede ir variando en el tiempo”. Por eso, para este experto, lo que ha ocurrido es que “nadie ha querido poner el cascabel al gato”.

Base jurídica

Además, los abogados consultados consideran que, de la lectura de la orden comunicada y del acuerdo del CISNS se observa que los redactores de las mismas no tienen clara la base jurídica a utilizar y que van oscilando entre la Ley 16/2003, haciendo uso de la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública, y la Ley 40/2015, con el objetivo de considerar al CISNS como conferencia sectorial. Para el socio del despacho Faus Moliner, Jordi Faus, esta situación es muy clara. “Vas leyendo el acuerdo y más o menos está claro hasta que llega el apartado que hace referencia a la Ley 40/2015 y no sabes porqué está ahí”, asegura.

En relación con esta norma, que afectaría al CISNS como conferencia sectorial, Ballesteros tiene muy claro que “no le afecta”. Como el CISNS tiene una regulación específica de su funcionamiento con la Ley 16/2003 y, aunque sea anterior, “no habría sido sustituida por la Ley 40/2015, pese a que el CISNS sea una conferencia sectorial, ya que prevalece la regulación específica”. Con ella coincide Dorrego, que recuerda también el CISNS es una conferencia sectorial “especial” al tener su propia regulación.

Se aplica la Ley 16/2013, no la Ley 40/2015

Este argumento de la abogada de Simmons&Simmons se ve reforzado por el auto del Tribunal Supremo del pasado miércoles 30 de septiembre, cuando deja claro ante un recurso a un acuerdo del CISNS que “debemos tener presente que el art. 73 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, Ley 16/2003, de 28 de mayo establece que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud plasmara sus Acuerdos a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso”. Es decir, que el Supremo confirma, posteriormente a la Ley 40/2015, que las decisiones del CISNS se toman por consenso, en la que todos están de acuerdo, no una decisión colegiada, remarca Ballesteros.

Esta cuestión es clave para el asunto del confinamiento de Madrid, según esta abogada, ya que quedaría clara la vigencia de la regulación del CISNS por la Ley de Cohesión y Calidad del SNS, de manera “que los acuerdos se alcanzan por consenso”. Además, Ballesteros recuerda que “en el CISNS no hay reglas de mayorías por la forma en la que alcanzan sus decisiones, que es una especie de unanimidad”. Por todo ello, para esta experta, el acuerdo del CISNS no es vinculante y, por tanto, la orden comunicada de Illa no tendría respaldo jurídico.

Para Faus la única motivación que tiene la mención a la Ley 40/2015 es que desde el Ministerio de Sanidad se pensara que es la única manera de “salvar” y tratar de hacer obligatorio un acuerdo para una comunidad autónoma que no ha votado favorablemente el mismo ya que habría dudas, compartidas por Dorrego, acerca de la viabilidad de “imponer una declaración de actuaciones coordinada a Madrid si no la votaba”. Faus también manifiesta sus dudas acerca de que el CISNS sea realmente una conferencia sectorial puesto que “al ver las atribuciones del Consejo Interterritorial parece que no cuadran con las de las conferencias sectoriales”. En este punto no coincide con Dorrego y Ballesteros, que sí conceden al CISNS su estatus de conferencia sectorial, pero no regida por la ley 40/2015.

A la vista de estas cuestiones, algunos de estos expertos también ven una clara invasión de competencias en la actuación de Illa. “Las conferencias sectoriales en sí no son órganos superiores a las comunidades autónomas en las materias en que estas tienen las competencias”, explica Dorrego. Además, para Ballesteros está claro que se trata de “órganos políticos”.

Por ello, según Dorrego, “el CISNS no puede imponer una decisión” y, además, en este caso, vuelve a la interpretación de la Ley 16/2013 para ver cómo se toman los acuerdos en el seno del Interterritorial: “Por consenso”. De este modo, considera que lo más probable es que la Comunidad de Madrid, en la argumentación jurídica del recurso a presentar, se centre en que el acuerdo del CISNS “no se ha tomado cumpliendo con las regulaciones legales ya que no ha sido por consenso”.

Sánchez Fierro también recuerda a este respecto que los acuerdos del CISNS “siempre se entienden ‘sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas’” ya que el Consejo “coordina, pero no ordena”.

Orden comunicada y acuerdo del CISNS

Analizando el contenido de la orden comunicada y del acuerdo del CISNS, Dorrego también tiene dudas acerca de que esté bien aplicado el precepto de declaración de actuación coordinada. Según él, la obligación de cumplimiento de la Comunidad de Madrid con la declaración de actuación coordinada requiere “que lo que contenga esté conforme a lo que son las actuaciones coordinadas y yo creo que no lo es”. A este respecto, este jurista considera que la oden debería establecer estándares, pero lo que hace Illa “es definir las actuaciones concretas a establecer”, cuando eso debería ser “competencia de la comunidad autónoma”, explica el abogado de Eversheds Sutherland.

Además, tanto Dorrego como el resto de expertos no entienden lo que se ha querido hacer con la publicación de la resolución de la secretaria de Estado de Sanidad dando publicidad al acuerdo del CISNS, algo que no había ocurrido nunca. En este sentido, refieren que esa publicación, “escondida en el BOE” no tiene “relevancia jurídica alguna” sino que esta solo existe en la orden comunicada del ministro de Sanidad, Salvador Illa. Orden que, de manera extraña, no ha sido publicada en el BOE sino notificada a cada una de las comunidades autónomas. Por ello, algunos de estos juristas consideran que se debe a un juego político que busca, entre otras cosas evitar una orden de Illa publicada en el BOE aplicando limitaciones a derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por otro lado, cabe señalar que la orden comunicada, a diferencia de la publicación en el BOE, no contiene referencia alguna a la Ley 40/2015, algo cuando mínimo “extraño”.