Sentencia del TS sobre dispensación en centros sociosanitarios

Recurso de Casación del Tribunal Supremo interpuesto por el Colegio de Farmacéuticos de Valencia contra la sentencia que avaló el Decreto 94/2010, de 4 de junio, del Consell de la Generalitat Valenciana que habilitaba a los centros de Atención Primaria para la dispensación de medicamentos

Roj: STS 1117/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1117

Id Cendoj: 28079130042015100093

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 4

Nº de Recurso: 1700/2013

Nº de Resolución:

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 1700/13 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE VALENCIA contra sentencia de fecha 28 de febrero de 2013 dictada en el recurso 589/2010 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . Siendo parte recurrida LA GENERALITAT VALENCIANA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-  La  sentencia  recurrida  contiene  parte  dispositiva  del  siguiente  tenor:  "FALLAMOS.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el COLEGIOS (sic) OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE LA PROVINCIA DE VALENCIA contra el Decreto 94/2010, de 4 de junio, del CONSELL de la GENERALIDAD VALENCIANA. No se hace expresa condena de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia , presentó escrito ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia estimatoria del mismo, casando y revocando la sentencia recurrida, y declarando la nulidad total del Decreto impugnado en la instancia o, en su defecto, la nulidad de sus artículos 1º, 2º, 3º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º y 15º".

CUARTO.- Con fecha 17 de septiembre de 2013 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto.

Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 9 de enero de 2014, en el que se acuerda: "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, contra la Sentencia 87/2013, de 28 de febrero, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Quinta ), dictada en el procedimiento ordinario 589/2010".

QUINTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado de la Generalitat para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto, declarando que la sentencia recurrida es ajustada a derecho".

SEXTO.- Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 17 de marzo de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de febrero de 2013 .

La sentencia ahora impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra varios preceptos del Decreto 94/2010 de la Generalitat Valenciana, sobre asistencia farmacéutica en centros sociosanitarios y en atención domiciliaria.

SEGUNDO.- Antes de seguir adelante, es conveniente destacar que el presente recurso de casación es similar -si bien no idéntico- al resuelto por sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2014 (rec. 3323/2012 ). En aquel caso también se trataba de una impugnación directa del citado Decreto 94/2010. Demandante en la instancia y recurrente en casación era entonces el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos. Aquel recurso de casación no prosperó y algunas de las razones dadas entonces habrán de ser aquí reiteradas, como enseguida se verá.

No obstante, para encuadrar adecuadamente los problemas planteados, puede ser útil reproducir la descripción que del objeto y la finalidad del Decreto 94/2010 se hace en nuestra sentencia de 16 de junio de 2014 :

Segundo.- Los centros sociosanitarios prestan servicio asistencial sanitario y social dirigido a personas en situación de dependencia como ancianos, minusválidos y cualesquiera otros cuyas condiciones de salud requieran asistencia sanitaria y las atenciones sociales que presta centro. El servicio sociosanitario se inserta en la ordenación del Servicio de Salud de la Comunidad valenciana regulado por Ley 3/2003, de 6 de febrero, luego se insertan en el Sistema Nacional de Salud (cf. artículo 44.2 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ).

Tercero.- En lo que ahora interesa, la Ley 6/1998 de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, regula la atención farmacéutica en los centros sociosanitarios, estando tales centros obligados a contar con un servicio farmacéutico consistente en servicio de farmacia, un depósito de medicamentos o un botiquín farmacéutico sociosanitario; el Decreto obliga a los centros, tanto público como privados-en unos términos que no son del caso-, a optar por una de estas posibilidades.

TERCERO.- Se basa este recurso de casación en tres motivos, formulados todos ellos al amparo del art. 88.1.d) LJCA . En el motivo primero, se alega infracción del art. 149.1.16 CE y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como de los apartados 5 y 6 del art. 2 de la Ley 29/2006 , sobre garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

Los reproches aquí dirigidos por el recurrente a la sentencia impugnada son de dos tipos. Por un lado, sostiene que la Generalitat Valenciana carece de competencia para dictar una regulación como la establecida en el Decreto 94/2010, por tratarse de materia que el art. 149.1.16 CE declara de competencia estatal.

Por otro lado, dice el recurrente que la dispensación directa de medicamentos por los centros sociosanitarios y de atención domiciliaria, permitida y regulada en los preceptos del Decreto 94/2010, es contraria a lo establecido en los apartados 5 y 6 del art. 2 de la Ley 29/2006 . Sostiene, en concreto, que dicha forma de dispensación no corresponde a ninguno de los supuestos legalmente previstos de dispensación de medicamentos fuera de las oficinas de farmacia, añadiendo que en algunos casos se trata de venta a domicilio expresamente prohibida por la ley.

En cuanto a los motivos segundo y tercero, se invocan como infringidos respectivamente los principios de reserva de ley y de jerarquía normativa: el primero, porque el Decreto 94/2010 regula directamente una materia reservada a la ley por el art. 43.2 CE , sin contar con la debida habilitación legal; y el segundo, porque los preceptos impugnados del mencionado Decreto 94/2010 son contrarios a lo dispuesto por el art. 40 (apartados 5 y 6) de la Ley 14/1986, General de Sanidad , así como a los arts. 9 (apartados 1 y 2 ), 63 (apartado 1 ), 68 y 95 (apartado 2) de la ya citada Ley 29/2006 . Todo ello, siempre a juicio del recurrente, habría sido ignorado por la sentencia impugnada.

CUARTO.- Abordando ya el motivo primero, la alegación de falta de competencia de la Generalitat Valenciana para dictar el Decreto 94/2010 fue ya rechazada por nuestra sentencia de 16 de junio de 2014 . Baste recordar ahora que, de conformidad con el art. 49 del actual Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, ésta tiene competencia en materia de "ordenación farmacéutica" sin perjuicio de lo establecido en el art. 149.1.16 CE ; y, a tenor de la STC 109/2003 , el ejercicio de dicha competencia está, en todo caso, sometido a la legislación básica estatal. De aquí que la cuestión no sea si la Generalitat Valenciana es competente, en términos generales, para dictar una disposición reglamentaria como la aquí considerada. Más bien, la cuestión es, como ya dijimos en aquella ocasión, si la mencionada disposición reglamentaria conculca, en algún extremo, lo establecido en la legislación básica del Estado.

QUINTO.- Con arreglo a lo que se acaba de decir, es claro que la verdadera cuestión planteada en el motivo primero de este recurso de casación es si la dispensación directa de medicamentos por los centros sociosanitarios y de asistencia domiciliaria, regulada en los preceptos impugnados del Decreto 94/2010, infringe -tal como sostiene el recurrente- los apartados 5 y 6 del art. 2 de la Ley 29/2006 , sobre garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

El apartado 5 del art. 2 de la Ley 29/2006 establece:

Se prohíbe la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción. La normativa de desarrollo establecerá los requisitos aplicables y regulará dichas modalidades de venta con respecto a los medicamentos no sujetos a prescripción garantizando, en todo caso, que los medicamentos de uso humano se dispensen por una oficina de farmacia autorizada, con la intervención de un farmacéutico, previo asesoramiento personalizado conforme previenen los artículos 19.4 y 84.1 de esta Ley , y con cumplimiento de la normativa aplicable en función de los medicamentos objeto de venta o de la modalidad de venta y cumplimiento de los requisitos en materia de información recogidos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y, en el caso de los medicamentos veterinarios, se dispensen por uno de los establecimientos descritos en los párrafos a ) y b) del articulo 38.2 de esta Ley , con la intervención de un farmacéutico, debiendo asimismo cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 34/2002, de 1 de julio.

Se prohíbe, asimismo, la venta a domicilio y cualquier tipo de venta indirecta al público de medicamentos. Las Administraciones sanitarias, por razones de salud pública o seguridad de las personas, podrán limitar, condicionar o prohibir la venta a domicilio y cualquier tipo de venta indirecta al público de productos sanitarios.

Lo establecido en este apartado se entiende sin perjuicio del reparto, distribución o suministro a las entidades legalmente autorizadas para la dispensación al público.

La  normativa  de  desarrollo  establecerá  los  requisitos  para  que  puedan  venderse  directamente a profesionales de la medicina, odontología, veterinaria y podología exclusivamente los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.

Pues bien, nuestra sentencia de 16 de junio de 2014 ya rechazó que la forma de dispensación regulada en el Decreto 94/2010 constituya un supuesto de venta de medicamentos a domicilio, o menos aún de venta por correspondencia o telemática. La razón es que quien aquí entrega el medicamento al paciente no es un empresario o profesional de la comercialización farmacéutica minorista, sino el propio servicio de salud. Ello significa que esa entrega, aun cuando pueda ir acompañada del pago por el paciente de la parte del coste que le corresponda, no persigue una finalidad comercial. La norma legal arriba transcrita, en otras palabras, está pensada para la relación entre comercializadores y consumidores de productos farmacéuticos; no para la relación entre servicio de salud y paciente.

SEXTO.- En cuanto al apartado 6 del art. 2 de la Ley 29/2006 , su tenor literal es el siguiente:

La custodia, conservación y dispensación de medicamentos de uso humano corresponderá exclusivamente:

1. a) A las oficinas de farmacia abiertas al público, legalmente autorizadas

1. b) A los servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los medicamentos que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de atención a la salud, de conformidad con la calificación otorgada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para tales medicamentos

1. c) En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, además de los medicamentos especificados en el punto b) de este apartado, corresponderá a los servicios de farmacia de los hospitales, la custodia, conservación y dispensación de los medicamentos de uso humano en los que el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad acuerde establecer reservas singulares, limitando su dispensación sin necesidad de visado a los pacientes no hospitalizados.

No obstante, en el caso de ensayos clínicos que se realicen en centros de investigación que no posean servicios de farmacia será posible el envío de los medicamentos en investigación por el promotor al centro de investigación, asumiendo el investigador de dicho centro las responsabilidades relativas a la correcta administración, custodia y entrega de dichos medicamentos de acuerdo con lo especificado en el protocolo del estudio.

Se prohíbe la dispensación, venta o comercialización de cualquier medicamento que sea devuelto o entregado por los pacientes, o el público en general, a las oficinas de farmacia.

Aquí la cuestión radica en el inciso inicial de la letra b) y, en concreto, si la forma de dispensación prevista por el Decreto 94/2010 puede ser encuadrada dentro de la idea "de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud para su aplicación dentro de dichas instituciones". Que los centros sociosanitarios y de asistencia domiciliaria contemplados en el Decreto 94/2010 son de atención sanitaria primaria está fuera de toda duda. Lo que debe dilucidarse, así, es únicamente si la dispensación directa de medicamentos que esos centros realizan fuera de sus sedes -en particular, la que se hace en el domicilio de los pacientes- es dispensación de medicamentos "para su aplicación dentro de dichas instituciones". Si la respuesta es afirmativa, habrá que concluir que la forma de dispensación regulada en el Decreto 94/2010 está dentro de una de los supuestos legalmente previstos de dispensación de medicamentos al margen de las oficinas de farmacia.

Esta Sala entiende que, efectivamente, la respuesta a dicho interrogante debe ser afirmativa. Un centro de salud o una estructura de atención primaria del Sistema Nacional de Salud no son sólo un lugar físico, una sede donde se realizan determinadas actuaciones sanitarias. Es algo más: al igual que ocurre con cualquier otro servicio público, es una organización - dotada de medios personales y materiales, así como de una regulación de los mismos- cuya finalidad es desarrollar una actividad prestacional. Lo verdaderamente definitorio del centro de salud o de la estructura de atención primaria es la realización de las prestaciones que tiene encomendadas con sujeción a las normas que las regulan. Y esto, como es obvio, no tiene necesariamente que desarrollarse en un determinado lugar. Lo crucial es la función, no el lugar.

SÉPTIMO.- Aún con respecto al motivo primero, el recurrente concluye su exposición haciendo un breve repaso de los distintos preceptos del Decreto 94/2010 que considera ilegales: art. 1 (Ámbito de los Servicios farmacéuticos sociosanitarios), art. 2 (Programas de asistencia farmacéutica en centro sociosanitarios de día y de atención farmacéutica domiciliaria), art. 3 (Funciones de uso racional de productos farmacéuticos en centros sociosanitarios y programas de atención farmacéutica domiciliaria), art.

8 (Vinculación de los servicios farmacéuticos sociosanitarios), art. 9 (Procesos telemáticos de solicitud de botiquines, depósitos de medicamentos y Programas de Atención Farmacéutica Domiciliaria), art. 10 (Sistema mecanizado de vinculación de botiquines, depósitos y programas de atención farmacéutica domiciliaria), art. 11 (Historia clínica electrónica para residentes en centros sociosanitarios y pacientes en programas de atención farmacéutica domiciliaria de la Agència Valenciana de Salut), art. 12 (Condiciones en la prescripción y dispensación de productos farmacéuticos para residentes en centros sociosanitarios y programas de atención farmacéutica domiciliaria), art. 13 (Programa de suministro de productos sanitarios (SUPRO) y programa de suministro de medicamentos (SUMED)), art. 14 (Programa de suministro de asistencia farmacéutica directa y domiciliaria (SUFAR) y programa de revisión de farmacoterapia de crónicos polimedicados (REFAR)) y art. 15 (Facturación a la Agència Valenciana de Salut de la dispensación de medicamentos para residentes sociosanitarios y servicios de atención farmacéutica domiciliaria).

Pues bien, cuanto ha sido expuesto más arriba acerca de los apartados 5 y 6 del art. 2 de la Ley 29/2006 -únicas normas legales invocadas como infringidas para sustentar este motivo casacional- es suficiente para mostrar que la forma de dispensación de medicamentos prevista y regulada en el Decreto 94/2010 no vulnera las referidas normas básicas estatales. Dado que lo combatido por el recurrente es que los centros sociosanitarios y de asistencia domiciliaria puedan dispensar directamente medicamentos -incluida la dispensación a domicilio- y dado que ello no es en sí mismo ilegal por las razones ya expuestas, ninguno de los concretos preceptos reglamentarios impugnados puede ser considerado ilegal. Éstos no hacen sino regular distintos aspectos de la mencionada forma de dispensación de medicamentos, tal como se desprende de la indicación que se hace arriba del contenido de cada uno de ellos. Cuestión distinta, por supuesto, es la valoración de oportunidad que a cada uno merezca la opción tomada por el Decreto 94/2010.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al motivo segundo, es claro que debe ser desestimado. Una vez que se ha establecido que la Generalitat Valenciana tiene competencia en la materia, siempre con sujeción a la legislación básica del Estado, examinar si el Decreto 94/2010 tiene suficiente habilitación en una norma legal o si se excede de tal habilitación constituye una cuestión de derecho autonómico. La sentencia impugnada parece entender que la Ley 6/1998 de la Generalitat Valenciana, sobre ordenación farmacéutica, ofrece base a la regulación recogida en el Decreto 94/2010. Tratándose de la relación entre una ley y un reglamento autonómicos, esta Sala nada tiene que decir al respecto.

NOVENO.- Por último, en el motivo tercero combate el recurrente la atención farmacéutica domiciliaria, regulada en el Decreto 94/2010. Prácticamente todo el desarrollo de este motivo casacional está destinado a mostrar que ello contraviene lo dispuesto en la Ley 6/1998 de la Generalitat Valenciana, sobre ordenación farmacéutica. Como ya se ha dicho, ésta es una cuestión que no puede ser tratada en esta sede, ya que es de puro derecho autonómico.

Sólo al final del motivo tercero dice el recurrente que hay, además, infracción del art. 40 (apartados 5 y 6) de la Ley 14/1986, General de Sanidad , así como a los arts. 9 (apartados 1 y 2 ), 63 (apartado 1 ), 68 y 95 (apartado 2) de la Ley 29/2006 , sobre garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Dado que este reproche no está argumentado, es claro que debe ser rechazado.

Dicho esto y para disipar cualquier posible malentendido, conviene señalar que ninguno de los referidos preceptos legales incide sobre la atención farmacéutica domiciliaria: el art. 40 de la Ley 14/1986 trata de autorización de medicamentos, al igual que el art. 9 de la Ley 29/2006 ; y el art. 63 de este último texto legal versa sobre autorizaciones de laboratorios farmacéuticos, el 68 sobre controles de la distribución mayorista y el 95 sobre valoración de las prescripciones.

DÉCIMO.- Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas al recurrente. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal, quedan las costas fijadas en un máximo de 4.000 # por todos los conceptos.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de febrero de 2013 , con imposición de las costas al recurrente hasta un máximo de 4.000 # por todos los conceptos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario,