Confina que algo queda: una visión legal

Artículo de Raquel Ballesteros Pomar, socia en Simmons & Simmons

El thriller político-judicial del último mes sobre las medidas de confinamiento de Madrid ha alcanzado tales cotas de complejidad que hasta los juristas más avezados han tenido dificultades para seguir su trepidante ritmo: acuerdos del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS), órdenes del Ministerio de Sanidad y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (CAM), resoluciones judiciales de Juzgados de lo Contencioso-administrativo y del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, reales decretos del Consejo de Ministros.

En su Auto del pasado jueves, preludio y espita del estado de alarma declarado al día siguiente, el TSJ de Madrid corta el nudo gordiano de una discusión jurídica que ya debería haber terminado, zanjada por  el certero análisis de la sala en torno a los fundamentos del confinamiento perimetral de la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de septiembre, tanto los que se invocaron sin poder (el artículo 65 de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud), como los que no se invocaron pudiendo (el estado de alarma).

1. Lo que se invocó sin poder: el artículo 65 de la Ley de Cohesión

En efecto, en su Auto de 8 de octubre el TSJ no puede ser más claro al decir que “no aprecia en la regulación que contiene el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, habilitación legal alguna para el establecimiento de medidas limitativas del derecho fundamental a la libertad de desplazamiento y circulación de las personas por el territorio nacional (artículo 19 CE), o de cualquier otro derecho fundamental”. Y ello fundamentalmente por dos razones:

• Porque “ninguna mención se hace en el precepto, ya sea de forma directa o indirecta, a la posible limitación de derechos fundamentales con motivo del ejercicio de las funciones legalmente encomendadas al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud”, siendo así que la jurisprudencia constitucional solo admite limitaciones a derechos fundamentales establecidas de forma concreta e inequívoca en una norma con rango de Ley.
• Porque al modificar el pasado 9 de junio el artículo 65, el Real Decreto-ley 21/2020 dejó ya claro el propósito del precepto: “facultar al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud para que, en el marco de las actuaciones coordinadas, se puedan diseñar y activar planes y estrategias de actuación en casos de emergencias sanitarias”,  “quedando al margen de su finalidad autorizar medidas limitativas de la libertad de circulación”.

Por tanto, pudiendo ser las “actuaciones coordinadas en salud pública” ex artículo 65 exclusivamente de planificación y estrategia conjuntas, no de limitación de derechos, el TSJ considera ya innecesario analizar si se cumplieron o no los requisitos del artículo 65, que permite al Ministerio de Sanidad declarar tales actuaciones coordinadas pero “previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud”. De este modo parece que la pregunta del millón de los últimos días -la validez del previo acuerdo del CISNS adoptado con el voto en contra de 5 de sus miembros (las CCAA de Cataluña, Galicia, Andalucía, Comunidad de Madrid y la ciudad autónoma de Ceuta)-, se queda finalmente en el aire, al menos en el aire “judicial” que últimamente tanto nos ilustra. Y no debería:

El Acuerdo del CISNS disculpó esos votos negativos diciendo que “Conforme al segundo párrafo del artículo 151.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dado que este Acuerdo viene referido a un ámbito material en el que la Administración General del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de la sanidad, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias, este Acuerdo será de obligado cumplimiento para todas las comunidades y ciudades autónomas integrantes del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con independencia del sentido de su voto”.

Este artículo regula los acuerdos de las denominadas Conferencias Sectoriales Estado-CCAA (en adelante CSs), acuerdos que suponen -dice- “un compromiso de actuación en el ejercicio de las respectivas competencias” siendo “de obligado cumplimiento, salvo para quienes hayan votado en contra mientras no decidan suscribirlos con posterioridad”. No obstante -añade su ultimo inciso- “cuando la Administración General del Estado ejerza funciones de coordinación, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias del ámbito material respectivo, el Acuerdo que se adopte en la Conferencia Sectorial, y en el que se incluirán los votos particulares que se hayan formulado, será de obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas integrantes de la Conferencia Sectorial, con independencia del sentido de su voto”.

Este añadido se incorporó a la Ley 40/2015 desde su propio Proyecto, no existiendo en el anterior artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo (LRJPAC), que reservaba los acuerdos del CSs -decía su Exposición de Motivos- “para la adopción de criterios o puntos de vista comunes al abordar los problemas de cada sector”, pero “sin menoscabo de su origen pactado, que requiere la conformidad expresa de todas las partes intervinientes” y “sin sustituir o anular las facultades decisorias propias de cada Administración Pública”.

Las cautelosas advertencias de la LRJPAC no eran por casualidad. El Tribunal Constitucional, en su mítica Sentencia 76/83, de 5 de agosto, pieza angular en la construcción del Estado de las Autonomías en aquellos tiempos en que Entrena Cuesta y Parada Vázquez eran los abogados que ponían los recursos, salvó la constitucionalidad de las CSs precisamente con la condición de que fueran meros “órganos de encuentro para el examen de problemas comunes y para la discusión de las oportunas líneas de acción”, con acuerdos limitados a “intercambiar puntos de vista y examinar en común los problemas de cada sector así como a las acciones proyectadas para afrontarlos y resolverlos”, debiendo asegurarse de que “no puedan sustituir a los órganos propios de las Comunidades, ni sus decisiones puedan anular las facultades decisorias de los mismos”.

En este contexto, la única interpretación constitucionalmente valida del críptico inciso que ha llenado blogs y posts los últimos días tendría que respetar escrupulosamente las competencias de las partes del acuerdo, sin margen alguno a imposiciones, inviables en un pacto, tampoco posibles al amparo de unas competencias de coordinación ex artículo 65 de la Ley de Cohesión que, como acaba de aclarar el TSJ de Madrid, no comprenden en modo alguno la restricción de derechos, limitándose a meras “actuaciones de planificación y estrategia”.

En todo caso, todo este sesudo e histórico razonamiento, que sin duda habrá agotado ya la paciencia de los no juristas (seguramente también la de estos), se hace innecesario a la vista de otro más sencillo e inequívoco: aunque el CISNS es una conferencia sectorial (no hay duda al respecto, si la hubiera el Auto del Tribunal Supremo del pasado jueves 1 de octubre, denegando su competencia para conocer de un recurso contra un Acuerdo del CISNS, la habría esclarecido), lo cierto es que ha de regirse, en primer término, por su regulación específica. En este caso su norma de creación, que no es otra que la Ley de Cohesión, que lo constituye como “órgano permanente de -atención a las palabras- coordinación, cooperación, comunicación e información de los servicios de salud entre ellos y con la Administración del Estado, que tiene como finalidad promover la cohesión del Sistema Nacional de Salud” (artículo 69), siendo así que, por tal razón, sus acuerdos “se aprobarán, en su caso, por consenso” (artículo 73).

Y consenso es consenso. Consenso no es mayoría del mismo modo que las peras no son manzanas. El consenso supone un “acuerdo producido por consentimiento entre todos los miembros de un grupo o entre varios grupos”, definición esta del diccionario de la RAE que ha de primar al faltar otra jurídica definiendo lo evidente, pues el primer criterio de interpretación de las normas es “según el sentido propio de sus palabras” (artículo 3.1. del Código Civil).

Adicionalmente, no es por casualidad que el Reglamento de Funcionamiento del CISNS de 23 de julio de 2003 no regule las mayorías concretas necesarias para adoptar acuerdos, la única que regula es la necesaria para nombrar al vicepresidente (la mitad más uno). Y es que no hace falta, los acuerdos se adoptan por consenso -insistimos -, no siendo tampoco cierto -y con esto concluye esta refutación de blogs- que el artículo 73 de la Ley de Cohesión fuera derogado en 2015 por el famoso inciso del artículo 151.2 a) de la Ley 40/2015, como Ley posterior.

Aparte de que en este caso la prevalencia entre leyes no vendría determinada por la regla de la temporalidad sino por la de especialidad (“Lex speciali derogat generali”… y la especial es la Ley de Cohesión), el pasado jueves 1 de Octubre el Tribunal Supremo habría zanjado esa discusión: “Debemos tener presente  que el artículo 73 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, Ley 16/2003, de 28 de mayo, establece que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud plasmara sus Acuerdos a través de las recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso”, dijo el Tribunal. El 1 de octubre el artículo no parecía estar derogado. Al menos para el Tribunal Supremo.

2. Lo que no se invocó (porque no podía invocarse): el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública

Desde las primeras páginas de su Auto de 8 de octubre, el TSJ tiene buen cuidado en aclarar que el artículo 65 de la Ley de Cohesión ha sido el único fundamento invocado para justificar las medidas de confinamiento perimetral cuya ratificación finalmente deniega. Este fundamento -dice- “difiere sustancialmente del que fue objeto de análisis en nuestros recientes Autos de 24 de septiembre de 2020 (procedimiento de ratificación de medidas sanitarias nº 1070/2020) y de 1 de octubre de 2020 (procedimiento de ratificación de medidas sanitarias nº 1180/2020)”, y también del de la “sentencia de la Sala de Vacaciones de este Tribunal, de 28 de agosto de 2020 que (…) no aborda un supuesto idéntico al que ahora nos atañe”.

Todas estas aclaraciones pretenden explicar por qué la Sala deniega ahora la ratificación que sí aceptó en esas tres resoluciones previas, también relativas a medidas sanitarias de la CAM aunque -es verdad- de distinto alcance y, sobre todo, con distinto fundamento: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

1. En efecto, en Sentencia de su “Sala de Vacaciones” de 28 de agosto de 2020, el TSJ de Madrid había ratificado las medidas sanitarias adoptadas por la CAM el 18 de agosto (Orden 1008/2020 del Consejero de Sanidad), basadas en unas actuaciones coordinadas ex artículo 65 de la Ley de Cohesión declaradas el 14 de agosto por Orden del Ministro de Sanidad tras acuerdo unánime del CISNS de ese mismo día. Aunque el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Madrid había denegado inicialmente la ratificación de esas medidas pues “desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma”, el TSJ consideró finalmente, en apelación, que no había afectación de derechos fundamentales cuya suspensión general precisara declarar el estado de alarma (artículo 55.1 de la Constitución). Por un lado porque la restricción de la salida de los residentes de centros socio-sanitarios contemplada en las medidas se establecía en términos eventuales o condicionales, como una posibilidad “en función de la situación epidemiológica y de las características serológicas del territorio”, no suponiendo una limitación efectiva y actual de la libre circulación. Por otro lado, porque la obligación de someter a pruebas PCR a nuevos residentes y trabajadores antes de su ingreso o incorporación a tales centros afectaba al derecho a la intimidad corporal (no incluido en el artículo 55.1 de la Constitución) estaba en todo caso justificada y suficientemente amparada por el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, según el cual “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
2. El 24 de septiembre de 2020, pocos días después de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre -que asignó a los TSJs la competencia de ratificar medidas sanitarias urgentes de restricción de derechos fundamentales, hasta entonces de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo-, el TSJ de Madrid resuelve sobre las nuevas medidas introducidas el 18 de septiembre por la Consejería de Sanidad de Madrid, esta vez sin actuaciones coordinadas previas (Orden 1177/2020). Aunque el Auto ratifica la limitación de reuniones a 6 personas, tanto en espacios públicos como privados, amparándose al efecto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, cuenta ya con un voto particular de la magistrada María del Pilar García Ruiz, que advierte que dicho precepto solo permite limitar el derecho de reunión puramente familiar o social, pero no el de carácter “más político”, susceptible de situarse en la órbita de derechos fundamentales de protección reforzada del artículo 55 de la Constitución, cuya suspensión requeriría declarar el estado de alarma.
3. Finalmente, el Auto del viernes 1 de octubre de 2020 ratifica las medidas adoptadas el 25 de septiembre por el Consejero de Sanidad de Madrid con efectos desde las 22:00 horas de ese mismo día (Orden 1226/2020), admitiendo la restricción de la entrada y salida de 8 zonas básicas de salud, salvo ciertas excepciones por desplazamientos sanitarios y laborales. Entiende la Sala que al permitirse en esas zonas la circulación intraperimetral la libertad de circulación no está suspendida sino limitada, limitación que puede continuar acomodándose en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 sin declarar la alarma, de tal modo que “será la intensidad de la limitación de los derechos fundamentales concernidos la que condicionará en cada caso la exigencia de utilizar otros instrumentos jurídicos más idóneos desde un punto de vista constitucional”. Frente a este parecer mayoritario de la Sala se alzan esta vez dos votos particulares de interesante lectura, de las magistradas María del Pilar García Ruiz y María Dolores Galindo, cuestionando la inseguridad jurídica de este “criterio de intensidad” en la afectación del derecho como determinante de la aplicación o no del Derecho de Excepción, así como la inconsistencia y falta de motivación de algunas medidas (así la distinta limitación de aforo para los lugares de culto -hasta un tercio- respecto a los bastante más concurridos y expansivos establecimientos de hostelería -hasta la mitad-, distinción no justificada que podría comprometer el derecho a la libertad religiosa del artículo 16 de la Constitución).

Pues bien, en este horadado escenario aterrizan el 1 de octubre las medidas sanitarias de la Orden 1273/2020 del Consejero de Sanidad de Madrid, extendiendo la restricción de entrada y salida establecida el 25 de septiembre de 8 zonas básicas de salud a nada más y nada menos que 10 municipios de la Comunidad, todo ello en aplicación de los criterios de la Orden dictada el día anterior por el Ministro de Sanidad tras un acuerdo no unánime del CISNS de ese mismo día, exclusivamente basado en el artículo 65 de la Ley de Cohesión, sin mención alguna, a ningún efecto, a la Ley Orgánica 3/1986.

Dado su elemental deber de congruencia, que le obliga a pronunciarse sobre lo que se invocó, no sobre lo que no se invocó, en su Auto de 8 de octubre el TSJ de Madrid tampoco menciona, y menos aún analiza, la Ley antes mencionada, ni su eventual suficiencia para justificar la limitación de derechos fundamentales derivada de las nuevas medidas de confinamiento perimetral.

No obstante, resulta de extremo interés el razonamiento del Tribunal sobre la insuficiencia a tal efecto limitativo del artículo 65 de la Ley de Cohesión, dada la generalidad de sus términos, pues siendo posible -dice-“la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales, sin necesidad de acudir a la excepcionalidad constitucional que implica la declaración de un estado de alarma” resulta imprescindible que “esta limitación se encuentre suficientemente acotada en la correspondiente disposición legal de habilitación en cuanto a los supuestos y fines que persigue, de manera que resulte cierta y previsible”. Por ello “una habilitación legal meramente implícita para la adopción medidas limitativas de derechos fundamentales, no resulta asumible” pues “la indeterminación que entrañaría no cumpliría con las exigencias constitucionales impuestas a tales habilitaciones legales”.

Pues bien, la excesiva generalidad reprochada al artículo 65 de la Ley de Cohesión para poder limitar el derecho fundamental comprometido por las nuevas medidas habría concurrido también en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, que permite “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”, genérico inciso este último en el que habría resultado difícil acomodar la restricción a la libre circulación de los vecinos de 10 municipios madrileños, sean o no enfermos o contactos de enfermos.

3. Lo que no se invocó (y pudo invocarse): el estado de alarma

Dada la insuficiencia de las coberturas legales disponibles para para poder limitar los derechos fundamentales comprometidos por las nuevas medidas de confinamiento perimetral al margen del estado de alarma,  en su Auto de 8 de octubre el TSJ de Madrid advierte que “resulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación”.

En todo caso, y consideraciones de lege ferenda al margen, el TSJ concluye sus razonamientos advirtiendo que los mismos se realizan “sin perjuicio de la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de otros instrumentos y procedimientos que autorizan, sin duda alguna, la limitación del derecho fundamental del que ahora tratamos en concreto, bajo ciertos presupuestos y con el sometimiento a las garantías y medios de control, así como al sistema de contrapesos entre Poderes del Estado que, para la tutela de los derechos fundamentales, nuestra Constitución establece”.

Ese otro instrumento es el estado de alarma, finalmente declarado el pasado viernes por el Gobierno, único legitimado al efecto, mediante Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, vigente “desde el instante mismo de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”.

Raquel Ballesteros Pomar es socia en Simmons & Simmons.