PGE: Ciudadanos pide modificar la Ley de Contratos y desburocratizar la compra de medicamentos

La necesidad de adecuar la Ley de Contratos del Sector Público al ámbito sanitario y contar con una regulación específica para la compra en salud pública es una realidad que viene siendo demandada, tanto por la administración como por la industria. El objetivo perseguido es dar cobertura legal a la actividad habitual de compra y buscar un modelo de compra pública que dé respuesta a la gran cantidad de contratos que deben realizarse con las necesidades específicas de este ámbito, teniendo en cuenta que se trata de un mercado hiperregulado. Por todo ello, diferentes expertos en aspectos de contratación coinciden en poner de relieve que es necesario una revisión del modelo y no solo una mera actualización.

En este contexto, el Grupo Parlamentario de Ciudadanos en el Congreso de los Diputados ha presentado una enmienda a los Presupuestos Generales del Estado de 2022 en la que se insta la modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). En concreto, se propone la adicción en el artículo 11 de la ley, de un nuevo apartado donde se disponga expresamente: “Quedan excluidos de la presente ley los contratos de suministros de medicamentos con protección de patente que pueden ser adquiridos directamente por los diferentes servicios de salud de las administraciones públicas, tomando como referencia el precio determinado por el Ministerio de Sanidad”. 

Cabe señalar que recientemente el Parlamento de Navarra ha aprobado una modificación de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril de Contratos Públicos que va en el mismo sentido de lo que ahora demanda Ciudadanos para su generalización a nivel nacional. Igualmente, cabe recordar que Islas Baleares ya aprobó en el año 2020 la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativas, que también contempla esa exención. Ambas regulaciones pretenden adaptar su normativa a la sentencia del TJUE, en concreto STJ/UE de 2 de junio de 2016 (Dr. Falk Pharma GmbH contra DAK-Gesundheit, asunto C-410/14, puntos 41 y 42).

En su enmienda presentada a los PGE, la formación naranja señala que la LCSP resulta “inadecuada e insuficiente en su redacción actual para regular la compra pública hospitalaria de los medicamentos con derechos de patente en vigor, tanto los medicamentos innovadores como los medicamentos exclusivos”. Además, inciden en que los medicamentos innovadores “no son, por su propia naturaleza, susceptibles de ser adquiridos por los procedimientos concurrenciales ordinarios” de la LCSP.

Singularidad de la compra de medicamentos

Por otro lado, resaltan que el sector industrial farmacéutico, es el único en el que la utilización de estos procedimientos de compra directa negociada “se produce de forma sistemática”, no existiendo ninguna otra actividad económica de características similares en que la negociación directa con el proveedor “tenga tanta relevancia y se aparte más del mecanismo concurrencial típico de las licitaciones públicas”, señala Ciudadanos dentro de la justificación de la reforma planteada.

Además, el texto presentado por Ciudadanos hace referencia al informe Spending Review de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) sobre gasto hospitalario donde se señalaba expresamente que “en el año 2018 apenas el 31% de la contratación de medicamentos en los hospitales ha sido por contratación normalizada, es decir, casi el 70% se instrumentaba a través de contratos menores y por compra directa a los laboratorios farmacéuticos sin utilizar los procedimientos de adjudicación de la LCSP”. A este respecto, Ciudadanos considera que entre las causas que justifican esta situación, están la existencia de un precio de financiación pública de los medicamentos fijado por la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos (CIPM), que supone “un elemento diferencial y decisivo respecto de cualquier otra compa pública”; además de diversos problemas de encaje normativo de la contratación de terapias avanzadas al no estar claro si se trata de un producto o un servicio, así como nuevas insuficiencias detectadas en la legislación de contratos descubiertas a raíz de la pandemia. 

De esta forma, Ciudadanos destaca que la solución “razonable y conforme a la jurisprudencia” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sería la exclusión del ámbito de la LCSP de la adquisición de los medicamentos en el ámbito hospitalario con protección de patente que tuviesen un precio de financiación pública. De esta forma, los contratos de suministro de medicamentos innovadores “tendrían la naturaleza de contratos privados del sector público y sometidos a un régimen de libertad de pactos”, siendo su precio el determinado por el Ministerio de Sanidad en su resolución administrativa de fijación de precio y financiación pública, con las revisiones y condiciones que se establezcan.

Apoyo por los expertos

La presentación de esta enmienda, así como la aprobación de la ley Navarra ha coincidido en el tiempo con la celebración del I Congreso Internacional de Contratación Pública y que ha contado con la participación de una nutrido grupo de especialistas en contratación, motivo por el que han sido puestas encima de la mesa por los expertos que han participado.

En concreto, Jose María Gimeno Feliú, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza y director del Observatorio de Contratación Pública, ha destacado que la contratación es una herramienta para “garantizar la salud pública” y su actualización debe servir para “anticiparse a situaciones nuevas”. Este experto hizo referencia a las nuevas regulaciones realizadas por algunas comunidades autónomas respecto a la LCSP en materia de medicamentos y aseguró que el motivo es que “ya no hay mercado”, debido a que los precios vienen fijados por una norma especial. Por ello, apuntó que “someter a tensión competitiva lo que ya está hecho mediante técnicas de derecho público muy intervencionista, no tendría sentido”, por lo que vio necesario modificaciones que reduzcan la “excesiva burocracia”.

En este contexto, Gimeno ha destacado que la actual normativa europea permite un cambio de cultura que habilitaría una gestión diseñada desde la estrategia y no desde la burocratización. En concreto, este experto hizo referencia a diferentes comunicaciones de la Comisión Europea en materia de licitaciones y contratación pública, de las que aconsejó su lectura a responsables de contratación y gestores ya que “no hay ningún documento que diga que hay que comprar al precio más bajo, ni ninguna directiva que lo refleje”, sentenció.

Además, el responsable del Observatorio de Contratación Pública hizo referencia a la sentencia del STJ/UE de 2 de junio de 2016, donde se refiere expresamente que los medicamentos donde se hayan fijado los precios públicos no tienen porqué ser contratos públicos. Por ello, Gimeno destacó que “no toda relación jurídica con la administración es un contrato público”, pese a lo cual, “a veces se ven contratos públicos donde no los hay”, resaltó.

Por su parte, Alfonso Peña, presidente de la Cámara de Cuentas de Aragón, también hizo referencia a la enmienda presentada por Ciudadanos para modificar la LCSP las modificaciones realizadas por los parlamentos Balear y Foral de Navarra, así como el informe de la AIReF donde, según dijo, ya se recogía “la necesidad de incorporar fórmulas de contratación y reducir la carga burocrática que actualmente supone la tramitación de expedientes de contratación negociados por exclusividad”. 

En este sentido, hizo referencia a los argumentos que refiere la formación naranja en la enmienda presentada para la modificación de la LCSP con el fin de que los medicamentos con protección de patente “queden fuera del paraguas de esta ley”. Para este experto, estos contratos, en muchas ocasiones, tienen una gran dificultad de encaje normativo, ya que “no está nada clara la frontera entre suministros y tratamientos”, por lo que “existe un problema jurídico que debe ser solucionado”, especialmente, teniendo en cuenta que en un futuro se incorporarán más servicios de valor añadido, que es “que deben buscar los compradores públicos”.

Por otro lado, José Ramón Luis-Yague, director del Departamento de Relaciones con las Comunidades Autónomas de Farmaindustria, en sintonía con Gimeno y Peña, destacó la “numerosísima regulación actual existente en torno a la contratación pública” que debe ser tenida en cuenta. Por otro lado, el representante de Farmaindustria hizo referencia a que ya durante la tramitación de la LCSP, algunos expertos ya aseguraron que “no era una ley adecuada para la compra de medicamentos”. Además, recordó que se trata de una ley, según dijo, que ha contado “con el mayor número de enmiendas en la historia de la legislación”. Por su parte, el vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, y catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, Gerardo García- Álvarez , consideró que el cambio de normativa para materializar la compra de medicamentos con precio fijado e incluso acuerdos de riesgo compartido, a través de contratos privados sencillos y con tramitación mínima, “tiene todo el sentido del mundo”. No obstante, también consideró que “puede haber lugar a que en determinados casos se siga recurriendo a la compra pública con la aplicación de la ley de Contratos del Sector Público”.